Søg
EU-traktatens statsstøtteregler fastsætter strenge krav til støtte, der ydes til virksomheder af EU’s medlemsstater, men disse regler omfatter ikke subsidier, der gives af lande uden for EU (tredjelande).
I de senere år synes omfanget af udenlandske subsidier, der påvirker det indre marked, at være forøget, og man har derfor på EU-plan arbejdet med en løsning på dette.
I EU findes der allerede enkelte redskaber til adressering af udenlandske subsidier, herunder WTO’s subsidieregler, EU’s handelspolitiske beskyttelsesregler samt reglerne om screening af udenlandske direkte investeringer (FDI). Disse regler vedrører imidlertid kun varer eller kritisk infrastruktur og giver ikke en generel beskyttelse af det indre marked mod konkurrenceforvridende subsidier fra tredjelande.
Efter Parlamentets godkendelse den 10. november 2022 har Rådet den 28. november 2022 godkendt en ny forordning, der skal gøre Kommissionen i stand til at håndtere konkurrenceforvridende udenlandske subsidier i det indre marked (Regulation of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market, kaldet “Foreign Subsidies Regulation”).
Formålet med forordningen er at lukke det konstaterede ”hul” i den eksisterende regulering og sikre fair og fri konkurrence på markedet. Forordningen indeholder et omfattende regelsæt, som alene beskrives i hovedtræk i dette nyhedsbrev.
Forordningen vil træde i kraft 20 dage efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende og reglerne vil være anvendelige seks måneder efter ikrafttrædelsen, altså forventeligt i sommeren 2023.
Forordningen vil supplere de eksisterende regler om (1) statsstøtte, (2) fusionskontrol, (3) offentlige udbud og (4) screening af udenlandske direkte investeringer.
For at vurdere udenlandske subsidiers potentielle konkurrenceforvridning vil Kommissionen få tre nye beføjelser:
I modsætning til reglerne om fusionskontrol og investeringsscreening bliver alene Kommissionen – og således ikke de nationale myndigheder – kompetent til at behandle anmeldelser og sager om subsidier fra tredjelande.
Definitionen på subsidier fra et tredjeland er overordnet i overensstemmelse med definitionen af statsstøtte efter EU-reglerne. Der skal være tale om (i) et statslig økonomisk bidrag, (ii) der ydes af et tredjeland, (iii) som giver modtageren en økonomisk fordel, og (iv) som tildeles selektivt til en eller enkelte virksomheder.
Som det er tilfældet i EU’s statsstøtteregler, er der lagt op til en meget bred definition af statslige økonomiske bidrag. Begrebet dækker eksempelvis økonomiske tilskud, kapitalindskud, skattefradrag, gældseftergivelse samt tildeling af særlige rettigheder uden tilstrækkelig (markedsbaseret) betaling.
Subsidier kan modtages både fra en stat, andre offentlige myndigheder samt offentlige og private virksomheder, hvis handlinger kan henføres til staten.
Modtageren af subsidierne kan være virksomheder i eller uden for EU. Også danske virksomheder, der modtager subsidier fra ikke-EU lande, omfattes således af reglerne. Det bliver derfor nødvendigt at sikre sig, at der kan redegøres for omfanget af eventuelle subsidier fra ikke-EU lande.
I modsætning til statsstøtte fra EU’s medlemsstater, der som udgangspunkt er ulovlig, opererer forordningen med formodningsprincipper. Der skelnes mellem:
Såfremt en virksomhed har modtaget udenlandske subsidier, der kan virke konkurrenceforvridende, vil Kommissionen skulle foretage en balancetest for at vurdere, om de negative virkninger opvejes af positive virkninger. Vurderingen forudsætter inddragelse af det meget vage hensyn til ”bredere positive virkninger i relation til relevante politiske mål, særligt dem for Unionen”.
Det er uvist, hvordan Kommissionen nærmere vil foretage denne afvejningstest. På den ene side er det muligt, at Kommissionen – i kraft af dens brede beføjelser – vil foretage en afvejning, der afspejler balancetesten i den almindelige statsstøtteret, hvor positive virkninger som miljø og klima, R&D mv. vil kunne opveje de negative virkninger.
På den anden side lægger forordningen op til, at udenlandske subsidier, der overstiger 4 mio. EUR over en treårig periode, som udgangspunkt er negative for konkurrencen, men kan opvejes af positive virkninger, hvorimod der for afvejningen af statsstøtte ofte er en formodning for, at støtten har positive virkninger, hvilket dog kan modbevises af negative virkninger.
Herudover kan det give anledning til usikkerhed, at hvor statsstøttereglerne er baseret på en ex ante (forudgående) godkendelse – hvor staten umiddelbart er ansvarssubjekt for overtrædelser – er der med forordningen lagt op til en ex post (efterfølgende) vurdering, hvor ansvarssubjektet er modtageren af subsidierne, dvs. virksomheden.
Såfremt Kommissionen finder, at udenlandsk subsidier har fordrejet konkurrencen, kan Kommissionen enten pålægge modtageren afhjælpende foranstaltninger eller modtage tilsagn fra modtageren. Disse tiltag kan eksempelvis bestå i licensiering på FRAND-vilkår, frasalg af aktiver, opløsning af en fusion eller tilbagebetaling af modtagne subsidier.
Kommissionen får vidtrækkende beføjelser til at kontrollere og håndhæve overholdelsen af reglerne, herunder ved at udstede midlertidige og endelige forbud/påbud, kræve oplysninger fra virksomheder, foretage kontrolundersøgelser (”dawn raids”) og udstede bøder.
Begrebet ”koncentration” i forordningen skal forstås på samme måde som ”fusioner” og ”virksomhedsovertagelser” i EU’s fusionsforordning. Bestemmelserne om ”koncentrationskontrol” afspejler i høj grad de gældende fusionskontrolregler.
Ifølge forordningen skal koncentrationer anmeldes til Kommissionen, såfremt omsætningen i EU for den virksomhed, der overtages, eller for mindst én af de fusionerende parter, er på mindst 500 mio. EUR, og det udenlandske statslige økonomisk bidrag er på mindst 50 mio. EUR. Kommissionen kan dog også kræve anmeldelse af fusioner, der falder under tærskelværdien.
Såfremt koncentrationen anmeldes, vil Kommissionen foretage en foreløbig undersøgelse inden for 25 arbejdsdage med mulighed for en dybdegående undersøgelse inden for 90 arbejdsdage (som efter omstændighederne kan forlænges). Forordningen indfører en stand still-periode, hvor fusionen ikke må gennemføres.
Hvis Kommissionen finder, at de udenlandske subsidier potentielt er konkurrenceforvridende, kan den alligevel vælge at godkende fusionen ud fra en afvejning af de positive effekter ved fusionen.
Kommissionen kan desuden (i) pålægge afhjælpende foranstaltninger (strukturelle eller adfærdsmæssige) (ii) acceptere tilsagn fra virksomheden, eller (iii) forbyde fusionen.
De almindelige fusionskontrolregler gælder fortsat ved siden af reglerne efter forordningen. Der vil således skulle foretages to sideløbende, men separate undersøgelser, nemlig om udenlandske subsidier forvrider konkurrencen og om fusionen i sig selv hæmmer den effektive konkurrence. Såfremt fusionen omfatter kritisk infrastruktur, kan FDI-reglerne også være relevante som en tredje undersøgelse.
Ifølge forordningen skal tilbud i forbindelse med offentlige udbud anmeldes til Kommissionen, hvis den anslåede værdi af udbuddet er mindst 250 mio. EUR, og det udenlandske statslige økonomiske bidrag er på mindst 4 mio. EUR pr. tredjeland.
Virksomheder, der har modtaget udenlandske subsidier, som ikke overstiger tærskelværdierne, skal opliste samtlige udenlandske økonomiske bidrag og bekræfte, at disse sammenlagt ikke overskrider tærskelværdien. Kommissionen kan herefter kræve en anmeldelse for sådanne tilbud.
Efter anmeldelsen vil Kommissionen som udgangspunkt foretage en foreløbig undersøgelse inden for 20 arbejdsdage med mulighed for en yderligere dybdegående undersøgelse inden for 110 arbejdsdage (begge perioder kan dog forlænges). Under Kommissionens undersøgelser kan udbudsproceduren fortsætte som normalt; dog med den undtagelse, at den ordregivende myndighed ikke kan tildele kontrakten til subsidiemodtageren.
Hvis Kommissionen finder, at der foreligger konkurrenceforvridende subsidier, og balancetesten viser, at de negative virkninger vejer tungere end de positive, kan Kommissionen enten (i) forbyde at modtageren tildeles kontrakten eller (ii) acceptere tilsagn fra den tilbudsgivende virksomhed.
Den nye anmeldelsespligt vil gælde ved siden af eventuelle anmeldelsesforpligtelser efter FDI-reglerne. Den får både betydning for ordregivere, der tilrettelægger og gennemfører udbud, og tilbudsgivere, der deltager i udbud.