Søg
Klagenævnet har i perioden taget stilling til flere sager, hvor udbudslovens § 80, stk. 5, vedrørende direkte tildelinger af tvingende grunde har været anvendt. Vi ser nærmere på de tre afsagte kendelser. Derudover omtaler vi en kendelse, hvor klagenævnet markerer grænserne for ordregivers vide evalueringsskøn.
Udbudslovens § 80, stk. 5, muliggør i visse tilfælde tildeling af kontrakter uden forudgående udbud.
En ordregiver kan anvende bestemmelsen, hvis følgende betingelser alle er opfyldt:
Udbudslovens § 80, stk. 5, er en snæver undtagelsesbestemmelse, som efter EU-Domstolens praksis skal fortolkes indskrænkende. Bevisbyrden for, at bestemmelsen kan anvendes, påhviler den ordregivende myndighed.
Der er relativt få afgørelser om anvendelse af § 80, stk. 5, men Klagenævnet for Udbud har i 2. kvartal 2024 afsagt hele tre kendelser om ordregiveres brug af bestemmelsen.
Region Midtjylland fungerer som indkøbscentral for de danske regioner i regi af Regionernes Fælles Indkøb, for alle landets kommuner v/Kommunalt Værnemiddel Indkøb og for alle statslige institutioner i Danmark. Alle de enheder, der hører under de foranstående ordregivende myndigheder, er omfattet af indkøbscentralen. Der er oprettet en ”Indkøbspolitik”, som gælder for alle organisatoriske enheder i regionen, og som omfatter det samlede indkøb af varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsopgaver inkl. leje og leasing.
Region Midtjylland har derfor også siden efteråret 2020 bistået Justitsministeriet, Sundheds- og Ældreministeriet, Finansministeriet og Styrelsen for Forsyningssikkerhed som agerende udførende indkøbsfunktion med henblik på indkøb af værnemidler og kritisk udstyr samt testkapacitet under Coronapandemien.
I perioden 15. februar 2021 – 22. december 2021 foretog Region Midtjylland direkte tildeling af aftaler om levering af SARS-CoV-2 antigentests under henvisning til udbudslovens § 80, stk. 5.
Den 4. juli 2022 indgav brancheforeningen DiaLab, Dansk Diagnostika- og Laboratorieforening (”DiaLab”) klage til Klagenævnet for Udbud, idet DiaLab mente, at tildelingerne var foretaget i strid med udbudslovens § 80, stk. 5.
Af sagens nærmere omstændigheder er redegjort for Coronapandemien og udviklingen af smitten under den periode, hvor aftalerne blev tildelt. Desuden er redegjort for den teststrategi, som var igangsat eller skulle igangsættes af myndighederne i samme periode. I december 2020 informerede Sundhedsministeriet om en voldsom stigning i smitten, hvorfor der blev behov for at øge testkapaciteten betragteligt hen over højtiden. Desuden skulle muligheden for hurtigtests tages mere systematisk i brug som en del af den offentlige indsats mod den stigende smitte.
Som følge heraf anmodede Justitsministeriet Region Midtjylland om at foretage bestillinger af hurtigtests, bl.a. så uddannelsesinstitutionerne i Danmark kunne genåbne pr. 1. marts 2021. Fra februar 2021 foretog regionen derfor en række indkøb som direkte tildelinger hos forskellige leverandører med henvisning til udbudslovens § 80, stk. 5.
Regionen offentliggjorde ligeledes i februar 2021 en udbudsbekendtgørelse nr. 2021/S 040-097649 om etableringen af et dynamisk indkøbssystem til brug for indkøb af hurtigtests af SARS-CoV-2. Regionens begrundelse for at etablere et dynamisk indkøbssystem var bl.a., at behovet for indkøb af hurtigtests ikke kunne fastlægges, ligesom indkøbsbehovet ville variere afhængig af genåbningsstrategien, Coronapandemiens udvikling mv. I perioden ultimo marts 2021 til januar 2022 offentliggjorde regionen fire udbud via det dynamiske indkøbssystem. Alle udbud måtte regionen dog annullere. Annullationerne skyldtes bl.a. en forsinkelse i udarbejdelsen af ”Det nationale studie”, hvis resultat skulle anvendes til at foretage en kvalitetsvurdering af tilbuddene, markante ændringer i behovet for tests samt annullation på grund af manglende konditionsmæssige tilbud.
Regionen havde i forbindelse med de direkte tildelinger været meget fokuseret på, at der var den rette balance mellem pris og kvalitet. Forud for tildelingerne havde regionen gennemført en telefonisk markedsdialog. I februar 2022 offentliggjorde regionen en nærmere redegørelse for det foretagne indkøb.
Klagenævnet startede med at redegøre for udbudslovens § 80, stk. 5, samt at fastslå betingelserne for anvendelsen af bestemmelsen.
Klagenævnet redegjorde herefter konkret for de tre betingelser for anvendelsen af bestemmelsen.
Vedr. betingelsen om en ”uforudseelig begivenhed” fandt klagenævnet, at regionens indkøbsbehov og omfanget af hurtigtests af SARS-CoV-2 var uforudseeligt, idet behovet afhang af smittens udvikling, nye varianter og mutationer af smitten, udviklingen i hurtigtests og regeringens beslutninger om teststrategi i forhold til forebyggende tiltag. Nævnet lagde desuden vægt på, at der var tale om helt nye produkter, som først kom på markedet efter pandemiens udbrud, og som siden gennemgik en hurtig og løbende udvikling, hvilket påvirkede teststrategien og dermed de indkøb, der var behov for. Det var derfor klagenævnets vurdering, at betingelse nr. 1 var opfyldt.
Vedr. betingelsen om uopsættelighed af tvingende karakter udtalte klagenævnet, at dette bl.a. kunne være hensynet til den offentlige sundhed, den offentlige sikkerhed, mennesker og dyrs liv og sundhed, hensynet til miljøet og lignende. Henset til udviklingen og forløbet under Coronapandemien samt at det ikke var muligt for regionen at sikre behovet for hurtigtests af SARS-CoV-2 ved gennemførelse af udbud, herunder hverken ved hasteudbud eller via det dynamiske indkøbssystem, så var det klagenævnets samlede vurdering, at der i de enkelte tilfælde af indkøb havde foreligget ekstraordinære begivenheder, som affødte de akutte behov for indkøb af tests. Klagenævnet fandt derfor, at også betingelse nr. 2 var opfyldt.
Klagenævnet vurderede, at betingelse nr. 3 om årsagsforbindelse mellem de to første betingelser var opfyldt.
Desuden var det klagenævnets vurdering, at indkøbene alene var foretaget i strengt nødvendigt omfang til dækning af de umiddelbare behov på tidspunktet for indkøbene og frem til det tidspunkt, hvor regionen forventede at kunne afdække behovet ved gennemførelse af udbud via det dynamiske indkøbssystem.
Idet alle tre betingelser i udbudslovens § 80, stk. 5, var opfyldt, blev ingen af klagers påstande taget til følge.
I juni 2019 udbød Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (”SKI”) som offentligt udbud en rammeaftale om vikarydelser. Rammeaftalen var opdelt i otte delaftaler, som omfattede fagområderne sundheds- og omsorgsvikarer samt kontor- og administrationsvikarer. Aftalen vedr. sundheds- og omsorgsvikarer, der er omfattet af udbudslovens afsnit III, blev udbudt i seks geografiske delaftaler, hvor der skulle tildeles 1 leverandør pr. delaftale. Kontor- og administrationsvikarer blev udbudt i 2 geografiske delaftaler, hvor der skulle tildeles 2 leverandører pr. delaftale i en kaskade.
Delaftale 3 om levering af sundheds- og omsorgsvikarer til SKI’s kunder på Fyn (de kommuner, der indgår i Fællesindkøb Fyn) blev tildelt SundVikar A/S (”SundVikar”) med virkning fra den 1. december 2019.
Medio februar 2022 meddelte SundVikar til SKI og Fællesindkøb Fyn, at de havde foretaget en beregning af omsætningen på rammeaftalen pr. 31. januar 2022, og at aftalen havde nået en omsætning på knap kr. 105.000.000, hvorfor SundVikar forudså, at aftalen ville nå sit maksimum på kr. 126.000.000 medio april/primo maj samme år.
På den baggrund opsagde SKI den 4. april 2022 delaftale 3 med SundVikar med virkning fra den 15. maj 2022.
Fællesindkøb Fyn indhentede herefter pristilbud og aftalevilkår hos SundVikar for potentielle ydelser til levering efter aftalens ophævelse. Fællesindkøb Fyn gennemførte også en tilbudsindhentning af priser fra leverandørerne SOS Vikar A/S, Carelink og PowerCare A/S med henblik på at indgå en midlertidig rammeaftale med virkning fra den 16. maj 2022, indtil en ny rammeaftale var udbudt og indgået.
Den 3. maj 2022 indgik Fællesindkøb Fyn på vegne af dets kommuner en midlertidig rammeaftale om vikarydelser med Carelink A/S (”Carelink”). Den midlertidige rammeaftale trådte i kraft den 16. maj 2022 og skulle gælde indtil den 31. oktober 2022. Aftalen blev indgået under henvisning til udbudslovens § 80, stk. 5.
Primo september 2022 offentliggjorde Fællesindkøb Fyn på vegne af de fynske kommuner som offentligt udbud efter udbudslovens afsnit III en rammeaftale om sundhedsfaglige vikarydelser med kontraktstart pr. 1. november 2022.
Den 1. august 2022 havde SundVikar imidlertid indgivet klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at betingelserne for anvendelsen af udbudslovens § 80, stk. 5, ikke var opfyldt.
SundVikar havde desuden nedlagt påstand om, at aftalen skulle erklæres for uden virkning samt at klagenævnet skulle pålægge Fællesindkøb Fyn en økonomisk sanktion baseret på værdien af de ydelser, der var leveret i henhold til rammeaftalen.
Klagenævnet lagde til grund, at værdien af rammeaftalen mellem Fællesindkøb Fyn og Carelink oversteg tærskelværdien for EU-udbud i henhold til udbudslovens afsnit III, hvorfor aftalen var udbudspligtig.
Klagenævnet gennemgik herefter betingelserne for anvendelsen af udbudslovens § 80, stk. 5.
I forhold til betingelsen om ”en uforudsigelig begivenhed” indledte klagenævnet med, at ordregiver bærer ansvaret for at føre kontrol med, at den maksimale værdi, der indkøbes på en rammeaftale, ikke overstiges – og at en ophævelse af en rammeaftale som følge af, at maksimalværdien i rammeaftalen er nået, ikke kan betegnes som en uforudsigelig begivenhed, selv om ophævelsen sker før rammeaftalens fastlagte ophør. Klagenævnet lagde vægt på, at SundVikar allerede den 10. februar 2022 havde oplyst om, at rammeaftalen forventeligt ville nå sin maksimalværdi medio april/primo maj, hvorfor opsigelsen af aftalen pr. 15. maj 2022 ikke kunne anses for at være en uforudsigelig begivenhed.
Fællesindkøb Fyn havde ikke oplyst nærmere, hvorfor det ikke var muligt at overholde de frister, som krævedes ved brugen af de øvrige udbudsprocedurer, herunder en hasteprocedure. Det var derfor klagenævnets vurdering, at Fællesindkøb Fyn ikke havde løftet bevisbyrden for, at der forelå tvingende grunde.
Da de første to betingelser ikke var opfyldt, anså klagenævnet heller ikke den tredje betingelse for opfyldt.
Idet den midlertidige rammeaftale var udløbet på tidspunktet for klagenævnets behandling af sagen, kunne klagenævnet i sagens natur ikke erklære aftalen for uden virkning for fremtidige leverancer. Klagenævnet måtte i stedet fastsætte en økonomisk sanktion, jf. lov om klagenævnet for udbud § 19, stk. 2, nr. 3, jf. § 18, stk. 2, nr. 3.
Klagenævnet fastsatte sanktionens størrelse til kr. 400.000. Beløbet blev nedsat fra kr. 683.690 til kr. 400.000 på grund af de formildende omstændigheder vedr. tilbudsindhentningen, der lå forud for aftalens indgåelse, samt fordi Fællesindkøb Fyn fremmede en ny udbudsproces, da det stod klart, at SKI-rammeaftalen ville ophøre væsentligt tidligere end planlagt.
Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (”FMI”) offentliggjorde ultimo marts 2023 en bekendtgørelse om indgåede kontrakter vedrørende et indkøb af pulke uden forudgående offentliggørelse, som skulle leveres af Fjellpulken AS (”Fjellpulken”) til en værdi af ca. kr. 1.021.000.
Den 12. maj 2023 indgav Acapulka AS (”Acapulka”) klage til Klagenævnet for Udbud bl.a. med påstand om, at FMI havde tildelt kontrakten til Fjellpulken uden forudgående annoncering, uanset at betingelserne i udbudslovens § 80, stk. 5, ikke var opfyldt. Desuden var nedlagt påstand om en alternativ økonomisk sanktion, jf. klagenævnslovens § 19, stk. 1, og stk. 2, nr. 3.
FMI har principalt gjort gældende, at kontrakten slet ikke var udbudspligtig, da den var omfattet af forsvars- og sikkerhedsdirektivets materielle anvendelsesområde, og da kontraktens værdi derfor faldt under forsvars- og sikkerhedsdirektivets tærskelværdi på ca. 3,2 mio.
Klagenævnet foretog en vurdering af, om betingelserne for anvendelsen af udbudslovens § 80, stk. 5, var opfyldt.
Klagenævnet udtalte, at der ikke var tale om en uforudseelig begivenhed i udbudsretlig forstand. Der var ikke tale om en usædvanlig disposition, idet FMI, efter det oplyste, ad flere omgange tidligere havde anskaffet pulke fra både Fjellpulken og klager selv. Idet forsvaret har opholdt sig i Letland siden april 2022 burde behovet for pulke i det omhandlede terræn havde været indset på et tidligere tidspunkt. Betingelse nr. 1 var derfor, efter klagenævnets vurdering, ikke opfyldt.
Desuden var det klagenævnets vurdering, at indkøbets tvingende karakter ikke havde været til hinder for en forudgående konkurrenceudsættelse; særligt idet hovedparten af de indkøbte pulke efter aftalen med Fjellpulken først var blevet leveret tre måneder efter tildelingen. Dertil kommer, at det af referatet af hjemmelsboardmødet fremgår, at vinterklimaet i Letland gjorde det delvist umuligt at transportere ved hjælp af andet udstyr, og den ”tvingende uopsættelighed” er i bekendtgørelsen omtalt hypotetisk (”kan have”/”ultimativt”). Klagenævnet fandt derfor heller ikke, at betingelse nr. 2 var opfyldt.
Betingelsen nr. 3 om årsagsforbindelse var således heller ikke opfyldt.
For så vidt angår det relevante regelsæt for indkøbet kom klagenævnet frem til, at pulkene hørte under udbudslovens § 6, stk. 2, 2. pkt. og derfor var omfattet af udbudslovens afsnit IV om offentlige indkøb under tærskelværdierne med klar grænseoverskridende interesse. FMI havde derfor været forpligtet til at annoncere aftalen i overensstemmelse med udbudslovens § 191, stk. 1.
Klagenævnet annullerede FMI’s beslutning om tildeling af aftalen til Fjellpulken. Klagenævnet tog ikke påstanden om økonomisk sanktion til følge, idet kontrakten var omfattet af udbudslovens afsnit IV.
Som nævnt indledningsvist, er udbudslovens § 80, stk. 5, en undtagelsesbestemmelse, som skal fortolkes indskrænkende. Ordregiver har bevisbyrden for, at bestemmelsens betingelser er opfyldt.
I forarbejderne til § 80, stk. 5, er anført, at kravet om uforudseelighed ikke er opfyldt, hvis ordregiver burde have indset nødvendigheden af anskaffelsen. Dette er i overensstemmelse med klagenævnets netop afsagte kendelser.
Kendelsen af 10. april 2024, DiaLab mod Region Midtjylland, viser bl.a., at begivenheder, som skyldes udefrakommende omstændigheder, dvs. begivenheder, som ikke kan henføres til ordregiver, kan anses for at være uforudsigelige.
Kendelsen af 14. maj 2024, SundVikar AS mod Fællesindkøb Fyn, viser, at en ophævelse af en rammeaftale som følge af, at maksimalværdien i rammeaftalen er nået, ikke kan betegnes som en uforudsigelig begivenhed, heller ikke selvom ophævelsen sker før tid.
Kendelsen af 15. maj 2024, Acapulka mod FMI, viser, at sædvanlige dispositioner, herunder tidligere løbende indkøb, hvor ordregiver burde have indset, at behovet ville opstå igen, heller ikke kan anses som uforudsigelige begivenheder.
Tvingende karakter udgør ekstraordinære situationer, der gør det umuligt at gennemføre en almindelig udbudsprocedure, selv efter hasteproceduren. Af forarbejdelserne til bestemmelsen fremgår, at der ved vurderingen af, om der er tale om tvingende karakter, må foretages en vurdering af arten og omfanget af den skade, som kan indtræde, herunder risikoen for, at den rent faktisk indtræder, hvis udbudsformen ikke anvendes.
Hensynet til den offentlige sundhed og sikkerhed, mennesker og dyrs liv og sundhed samt hensynet til miljøet spiller en afgørende rolle i vurderingen af, om betingelsen om uopsættelighed af tvingende karakter er opfyldt. Det viser kendelsen af 10. april 2024, DiaLab mod Region Midtjylland.
Kendelsen af 14. maj 2024, SundVikar AS mod Fællesindkøb Fyn, viser, at det er ordregiver, som må bevise, hvorfor det ikke er muligt at overholde fristerne for gennemførslen af en almindelig udbudsproces, herunder evt. som hasteprocedure. Hvis ordregiver ikke kan løfte denne bevisbyrde, kan betingelsen ikke anses for opfyldt.
Hvis ordregiver burde have indset, at behovet for anskaffelsen ville opstå, evt. grundet en vished om tidligere anskaffelser eller omstændighederne i øvrigt, så er betingelsen heller ikke opfyldt. Det viser kendelsen af 15. maj 2024, Acapulka mod FMI.
Hvis der foretages indkøb som følge af udbudslovens § 80, stk. 5, er det et krav, at indkøbet begrænses til det mest nødvendige. Hvis en kontrakt kan deles op, må alene omfattes de dele af kontrakten, som de tvingende grunde er knyttet til, mens de øvrige dele må udbydes efter de sædvanlige regler. Det har klagenævnet tidligere taget stilling til i kendelse af 25. april 2023, KN Rengøring v/Henrik Krogstrup Nielsen mod Herlev Kommune.
Rejsekort & Rejseplan A/S (”Rejsekort”) offentliggjorde medio august 2022 et begrænset udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en rammeaftale med fem aktører vedrørende udvikling, vedligeholdelse og administration af applikationer til Rejsekorts samlede digitale mobilitetsløsning til offentlig transport med bus, tog, letbane, metro og andre transportformer i Danmark.
Otte aktører blev prækvalificeret og afgav tilbud inden for fristen. Rejsekort besluttede at tildele rammeaftalen fem aktører.
Cubic Transportation Systems Limited (”Cubic”), der var forbigået tilbudsgiver, indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud. Cubic havde nedlagt 11 påstande, som primært gik på, at Rejsekort havde foretaget en åbenbar urigtig vurdering af Cubics tilbud.
Cubic havde angivet i klagen, at klagenævnet alene skulle tage stilling til de subsidiære påstande (2c, 2d og 4a), hvis Cubic ikke fik medhold i de principale påstande, som var påstandene 1, 2a, 2b, 3, 4b, 5 og 6. Cubic havde desuden nedlagt påstand om annullation af Rejsekorts tildelingsbeslutninger. Klagen har været behandlet mundtligt.
Klagenævnet gav Cubic medhold i påstandene 2a, 2b og 4b.
Påstand 2a gik på, at Rejsekort havde tillagt det negativ vægt, at tilbuddets underleverandører ikke tidligere havde leveret funktionen ”Pay as you go” (”PAYG”), uanset at det fremgik af tilbuddet, at tilbudsgiver selv havde væsentlig erfaring med tilsvarende løsninger og derfor selv ville foretage eventuelle leverancer vedrørende løsningen under aftalen.
Påstand 2b gik på, at Rejsekort i evalueringen af Cubics tilbud ikke i tilstrækkelig grad havde taget højde for den omfattende sektorspecifikke viden, som Cubic havde dokumenteret i sit tilbud.
Påstand 4b gik på, at Rejsekort havde lagt positiv vægt på forhold, uanset at det ikke fremgik af udbudsmaterialet, at forholdet ville blive tillagt positiv vægt, og/eller at den konkrete funktionalitet indgik i den udbudte aftale.
Klagenævnet behandlede påstand 2a og 2b samlet.
Klagenævnet redegjorde indledningsvist for, at det af udbudsmaterialet fremgik, at der i forbindelse med evalueringen af delkriteriet ”Sector Specific Knowledge” ville blive lagt vægt på, i hvilken grad tilbudsgiveren kunne tilbyde relevant sektorspecifik viden inden for IT-løsninger til billettering og rejseplanlægning af offentlig transport. Derudover, at det fremgik af udbudsmaterialet, at der i forbindelse med evalueringen ville blive lagt vægt på ”Sector Specific Knowledge” inden for løsninger, som ikke var afhængige af fysisk infrastruktur.
Rejsekort havde i sin evaluering af Cubics løsning af “Sector Specific Knowledge” tildelt løsningen 4 point og vurderet Cubics tilbud vedrørende kriteriet til at være ”a little below satisfactory”.
Vurderingen heraf var ifølge Rejsekorts begrundelse bl.a. baseret på, at ”The previous statements of work relate to a large extent on card and infrastructurebased solutions with less relevance for Rejsekort”.
Rejsekort havde således åbenbart tillagt dette forhold vægt i forbindelse med evalueringen af kriteriet – selvom det ikke umiddelbart af Cubics formulering kunne udledes, på hvilken måde Cubic havde erfaring med PAYG-løsninger.
Klagenævnet udtalte, at når Cubic i sin generelle beskrivelse af, hvilke løsninger Cubic kunne tilbyde, bl.a. har medtaget løsninger, der baserer sig på f.eks. kort og fysisk infrastruktur, medfører dette ikke, at Rejsekort ved evalueringen kan lægge til grund, at også Cubics beskrevne erfaring i vid udstrækning baserer sig på kort- og infrastrukturbaserede løsninger.
Klagenævnet vurderede derfor, at Rejsekorts bedømmelse af kriteriet hvilede på et objektivt forkert grundlag, hvorfor evalueringen heraf var gennemført i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1.
Desuden havde Rejsekort ved evalueringen af Cubics tilbud lagt vægt på, at ”The previous statements of work related to the partners Netcompany and Iomob do not include PAYG experience”.
Klagenævnet vurderede, at det heller ikke kunne udledes af tilbuddet, at Cubic, der selv har betydelig erfaring med PAYG-løsninger, baserede den tilbudte ”Sector Specific Knowedge” inden for PAYG-løsninger på underleverandørernes erfaring.
Klagenævnet vurderede derfor, at Rejsekorts bedømmelse også på dette punkt hvilede på et objektivt forkert grundlag, så evalueringen var gennemført i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1.
Rejsekort havde ved evalueringen af delkriteriet ”Supplier Specific Software” tildelt én af de vindende tilbudsgivere 10 point og vurderet tilbuddet til at være ”excellent”. Vurderingen var bl.a. baseret på, at tilbudsgiveren havde tilbudt et ”Fleet Management System” som en løsning for transportoperatører.
Klagenævnet fandt dog, at indkøb af et “Fleet Management System” ikke kunne anses for omfattet af rammeaftalen, herunder heller ikke af de tilknyttede konsulentydelser som beskrevet i udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.4), D.
Ved at tillægge det positiv betydning ved evalueringen af tilbuddet fra én af de vindende tilbudsgivere, at denne havde tilbudt et ”Fleet Management System”, havde Rejsekort i sin evaluering inddraget usaglige hensyn og dermed handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1.
Som opsummering og efter karakteren af de overtrædelser, som klagenævnet havde konstateret under påstandene 2a, 2b og 4b, fandt klagenævnet, at Rejsekort ikke med tilstrækkelig sikkerhed havde godtgjort, at overtrædelserne var uden betydning for Rejsekorts evaluering af tilbuddene, hvorfor påstanden om annullation af tildelingsbeslutningerne blev taget til følge.
Rejsekort blev pålagt at betale sagsomkostninger til Cubic på 106.082,72 kr.
Det følger af Klagenævnet for Udbuds faste praksis, at klagenævnet sjældent erstatter ordregivers skøn med sit eget eller forholder sig til, om klagenævnet ville have udøvet skønnet på samme måde.
Klagenævnet vil alene tilsidesætte ordregivers skøn, hvor der i skønnet påviseligt er inddraget usaglige hensyn, hvor skønnet hviler på et objektivt forkert grundlag eller hvor de vide grænser for ordregivers skøn er overskredet.
Denne kendelse illustrerer dog grænserne for ordregivers vide evalueringsskøn.
Udbuddet var gennemført efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, men efter implementeringsbekendtgørelsen (BEK nr. 1078 af 29/06/2022) finder udbudslovens § 160 også anvendelse efter direktivet.
Efter udbudslovens § 160, skal en ordregiver i udbudsmaterialet ”fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen. Specifikke parametre i evalueringsmodellen kan afhænge af de indkomne tilbud, men det skal entydigt fastlægges og beskrives på forhånd, hvordan parametrene fastlægges.”
Bestemmelsen medfører, at fastlæggelsen ikke må bero på et skøn, som ordregiveren foretager efter tilbudsåbningen, men evalueringen skal følge af de retningslinjer, som ordregiver på forhånd har fastsat i udbudsmaterialet.
Efter udbudslovens § 164, skal kriterierne for tildeling desuden være ledsaget af specifikationer, der giver mulighed for, at der kan ske en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger med henblik på at vurdere, i hvilket omfang tilbuddene også reelt opfylder tildelingskriterierne.
Der er i kendelsen tale om et omfattende og komplekst udbud. Ordregiver har dog altid uanset en forpligtelse til at evaluere de indkomne tilbud i overensstemmelse med de kriterier for tildeling, som ordregiver selv har fastsat. Vælger ordregiveren at anvende underkriterier, skal disse kriterier være forbundet med kontraktens genstand. Det slog klagenævnet bl.a. fast med denne kendelse.
Kendelsen viser også, at det er vigtigt at ordregiver holder tildelingskriterier samlet i et dokument, idet afvigelser i forhold til, hvad der er angivet forskellige steder i udbudsmaterialet kan skabe forskellig forståelse af kriterierne for tildeling, som kan medføre, at vurderingen objektivt set bliver i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Det er fast praksis, at uklarheder i udbudsmaterialet tolkes til skade for ordregiver.
Klagenævnet udtalte desuden, at ordregiver i forbindelse med evalueringen ikke er forpligtet til at oplyse om de enkelte elementer i et evalueringskrav (hverken positive eller negative), men når ordregiver fremhæver enkelte elementer i sin begrundelse, så skal disse elementer være saglige og hvile på et korrekt faktuelt grundlag.
Endeligt viser kendelsen, at overtrædelser, som ordregiver ikke med sikkerhed kan godtgøre, ikke har haft betydning for evalueringens udfald, medfører, at klagenævnet tager en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen til følge.