Søg
På trods af et år præget af COVID-19 har 2020 også ført nyt med sig inden for konkurrenceretten. Blandt årets væsentligste konkurrenceretlige nyheder er fremsættelsen af lovforslag om ændring af konkurrenceloven til implementering af ECN+ Direktivet samt Rettens annullering af Kommissionens forbud mod en fusion mellem to teleselskaber. I 2020 synes konkurrenceretten endvidere at have haft en række særlige fokuspunkter. Der har været et generelt fokus på konkurrencebegrænsninger inden for distributionssystemer og dominerende virksomheders misbrug samt et fortsat fokus på forbuddet mod præimplementering af fusioner. Dette forventer vi vil fortsætte i 2021. Disse nyheder gennemgår vi i artiklen og slutter af med et mere fremadskuende emne, nemlig den aktuelle revidering af gruppefritagelsen for vertikale aftaler.
Den 9. december 2020 fremsatte Erhvervsministeriet lovforslag om ændring af konkurrenceloven. Formålet med lovændringen er at implementere et EU-direktiv, som skal styrke konkurrencemyndighedernes muligheder for at håndhæve EU-konkurrencereglerne. Det fremsatte lovforslag lægger imidlertid op til, at reglerne også skal gælde ved håndhævelsen af de danske konkurrenceregler.
Lovforslaget indebærer overordnet en række omfattende ændringer i den danske konkurrencelov. Ændringerne vil medføre, at konkurrenceretlige sager på en række punkter processuelt og formelt vil skulle behandles anderledes end andre typer af sager. Blandt lovforslagets centrale ændringer er:
Den foreslåede lovændring er en nyskabelse i dansk ret og vil medføre, at virksomheder og virksomhedssammenslutninger i konkurrenceretlige sager ikke vil nyde den væsentlige retsbeskyttelse, som de straffeprocessuelle regler giver. Af samme årsag vil bøder pålagt virksomheder og virksomhedssammenslutninger ifølge bemærkningerne til lovforslaget ikke have strafferetlig karakter. Dette svarer til bøder pålagt af Kommissionen.Muligheden for civile bøder gælder ikke for fysiske personer, som fortsat alene vil kunne pålægges strafferetlige bøder inden for straffeprocessens rammer og under overholdelse af de straffeprocessuelle regler.
Gorrissen Federspiels tidligere nyhed om indførelsen af civile bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne kan læses her for en uddybning af forslaget om indførelse af civile bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne.
Fysiske personer vil som hidtil kun kunne ifalde bødeansvar ved forsætlige eller groft uagtsomme overtrædelser af konkurrencereglerne.
Ifølge EU-Domstolens praksis er der en (i praksis næsten uafkræftelig) formodning for, at et moderselskab udøver bestemmende indflydelse over sit datterselskab, hvis moderselskabet direkte eller indirekte ejer alle eller næsten alle ejerandelene eller kontrollerer alle eller næsten alle stemmerettighederne i datterselskabet. Dette gælder uanset, om moderselskabet faktisk har udøvet bestemmende indflydelse over datterselskabet i forhold til de specifikke aktiviteter, som overtrædelsen vedrører. Selv finansielle ejere som eksempelvis kapitalfonde, der alene ejer ejerandele i et datterselskab i investeringsøjemed, vil derfor kunne pålægges bøder for sine porteføljeselskabers konkurrenceretlige overtrædelser efter disse principper.
Herudover er der ifølge EU-Domstolens praksis i princippet også mulighed for, at to indbyrdes uafhængige moderselskaber, der udøver fælles kontrol over et joint venture, kan blive anset for at udgøre en økonomisk enhed sammen med det pågældende joint venture, således at de to moderselskaber kan holdes ansvarlige for konkurrenceretlige overtrædelser begået af dette.
Kommissionen har længe haft kompetence til at udstede strukturelle påbud, men har dog anvendt beføjelsen meget sjældent, idet strukturelle påbud i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet kun skal anvendes, hvis der ikke findes ligeså effektive adfærdsmæssige påbud, eller hvis et adfærdsmæssigt påbud er mere byrdefuldt for virksomheden i den konkrete situation. I tråd hermed angiver bemærkningerne til det fremsatte lovforslag, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved valget mellem to lige effektive påbud skal vælge det mindst indgribende for den implicerede virksomhed.
Ændringerne i konkurrenceloven vil ifølge lovforslaget træde i kraft den 4. februar 2021. Dog vil klagepunktsmeddelelser udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og sigtelser rejst af Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet inden den 4. februar 2021 blive behandlet efter de hidtidige regler.
Lovforslaget kan læses her.
EU-Domstolens første instans, Retten, har ved dom i sag T-399/16, CK Telecoms UK Investments mod Kommissionen, annulleret Kommissionens beslutning om forbud af en fusion mellem de to teleselskaber Hutchison 3G UK (”Three”) og Telefónica UK (”O2”).
Efter EU’s fusionskontrolforordning (og den danske konkurrencelov) skal myndighederne forbyde en fusion, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling. En fusion, der ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal derimod godkendes.
Kommissionen havde i sagen vurderet, at en fusion mellem de to teleselskaber ville hæmme den effektive konkurrence betydeligt og derfor skulle forbydes.
Konkret havde Kommissionen vurderet, at fusionen ville fjerne en vigtig aktør fra markedet og reducere antallet af aktører fra fire til tre. Three og O2 ville tilsammen blive markedsleder med en markedsandel på ca. 40 pct. Selvom fusionen ikke ville føre til skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, vurderede Kommissionen, at fusionen ville skabe såkaldte ensidige/ikke-koordinerede virkninger ved at fjerne et betydeligt konkurrencemæssigt pres fra de fusionerende parter.
Hertil bemærkede Retten indledningsvist, at fusioner på oligopolistiske markeder (dvs. markeder med få aktører) som telemarkedet i sagen kan give anledning til ensidige/ikke-koordinerede virkninger, selvom fusionen ikke skaber eller styrker en dominerende stilling. Dette vil særligt være tilfældet, hvis fusionen gør de fusionerende parter i stand til at diktere konkurrencevilkårene på markedet, herunder i særdeleshed hvis de fusionerende parter går fra at være ”prisfølgere” til at være ”prissættere”.
Retten fandt imidlertid, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad havde bevist, at dette var tilfældet i sagen. Retten bemærkede i den forbindelse, at det faktum, at fusionen ville føre til et reduceret konkurrencepres på de fusionerende parter, ikke i sig selv var tilstrækkeligt bevis for, at fusionen ville hæmme den effektive konkurrence betydeligt og dermed skulle forbydes.
Rettens dom bidrager med fortolkning af den materielle test for, hvornår en fusion skal enten godkendes eller forbydes og hæver standarden for, hvornår det kan anses for bevist, at en fusion skaber ensidige/ikke-koordinerede virkninger uden at skabe eller styrke en dominerende stilling. Dommen er ikke kun interessant for virksomheder i telebranchen, men for alle virksomheder på oligopolistiske markeder, der måtte ønske at fusionere.
Kommissionens beslutning kan læses her og Rettens dom kan læses her. Kommissionen har besluttet at appellere Rettens dom til EU-Domstolen.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i sin nyere praksis anlagt en restriktiv linje og gjort indgreb i fusioner selv ved relativt lave markedsandele. Rettens dom i sagen bør medføre, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bliver mere tilbageholdende hermed. I modsætning til Kommissionens fusionsafgørelser (hvor det dog også er en sjældenhed) har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen aldrig fået anfægtet sine godkendelser eller forbud ved domstolene.
2020 har budt på et fokus på konkurrencebegrænsninger inden for distributionssystemer hos konkurrencemyndighederne både i Danmark og resten af EU:
Hugo Boss er producent/leverandør af beklædningsgenstande af mærket Hugo Boss og er i et leverandørforhold med detailforhandlerne Kaufmann og Ginsborg. Hugo Boss er samtidig selv detailforhandler af mærket Hugo Boss og er derfor også en konkurrent til Kaufmann og Ginsborg. Hugo Boss har på den måde både et vertikalt og et horisontalt forhold til Kaufmann og Ginsborg.
Parterne argumenterede for, at informationsudvekslingen havde fundet sted mellem Hugo Boss som leverandør og henholdsvis Kaufmann og Ginsborg som forhandlere, hvorfor der var tale om en informationsudveksling af vertikal karakter, som ville kunne fritages i medfør af den vertikale gruppefritagelsesforordning. Konkurrencerådet fandt imidlertid, at informationsudvekslingen havde horisontal karakter, da den vedrørte oplysninger om detailmarkedet, hvor både Hugo Boss og henholdsvis Kaufmann og Ginsborg er tilstede. Konkurrencerådet bemærkede dog, at eventuelle oplysninger udvekslet som led i parternes vertikale forhold ikke var genstand for sagen.
Sagerne viser, at leverandører skal være meget påpasselige med at udveksle konkurrencefølsomme oplysninger med sine forhandlere, hvis leverandøren selv er aktiv som forhandler. Virksomheder, der både optræder som leverandører og forhandlere, bør etablere effektive interne værn mod udnyttelse eller udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger.
Begge sager er indbragt for Konkurrenceankenævnet. Konkurrencerådet har udtalt, at sagerne forventes anmeldt til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet til strafferetlig forfølgelse, når ankesagerne er afgjort.
Sagen er en påmindelse om, at konkurrencebegrænsninger inden for distributionssystemer er et generelt fokuspunkt hos konkurrencemyndighederne i EU, og at overtrædelser kan give anledning til store bøder for de involverede virksomheder.
Den franske konkurrencemyndigheds pressemeddelelse i sagen kan læses her.
Et andet væsentligt fokusområde inden for konkurrenceretten i 2020 har været dominerende virksomheders misbrug af deres stilling på markedet, herunder:
Sø- og Handelsrettens dom kan læses her.
Konkurrencerådets afgørelse kan læses her.
Konkurrencerådet har besluttet at anmelde sagen til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet med henblik på strafferetlig forfølgelse. Konkurrencerådets afgørelse kan læses her.
Sø- og Handelsrettens dom er endnu ikke offentliggjort, men Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens pressemeddelelse kan læses her.
I tråd med de seneste års stigende fokus på overtrædelser af forbuddet mod præimplementering af fusioner, har dette emne været et fokuspunkt igen i 2020.
Efter både den danske konkurrencelov og EU’s fusionskontrolforordning skal en fusion omfattet af regelsættene anmeldes til den relevante konkurrencemyndighed, før den må gennemføres (anmeldelsespligten). Fusionen må ikke gennemføres, før den er godkendt (præimplementeringsforbuddet).
I løbet af de seneste par år er der opstået et (tiltrængt) fokus på den materielle rækkevidde af præimplementeringsforbuddet som følge af EU-Domstolens præjudicielle afgørelse af 31. maj 2018 i sag C-633/16, EY/KPMG, og Kommissionens afgørelse af 24. april 2018 i sag COMP/M.7993, Altice/PT Portugal. Appelsagen i Altice-sagen verserer for Retten (sag T-425/18, Altice) og kommer forhåbentligt til at bidrage med yderligere afklaring på området.
I år er et mere formelt aspekt imidlertid blevet afklaret, idet EU-Domstolen med dom af 4. marts 2020 i sag C-10/18 P, Mowi ASA mod Kommissionen, har fastslået, at en virksomhed, der både undlader at anmelde en anmeldelsespligtig fusion og gennemfører fusionen, før den er godkendt, kan pålægges særskilte bøder for tilsidesættelse af anmeldelsespligten og overtrædelse af præimplementeringsforbuddet. Mowi ASA (tidligere Marine Harvest ASA) var konkret blevet pålagt to særskilte bøder på EUR 10 mio. for overtrædelse af anmeldelsespligten og præimplementeringsforbuddet.
EU-Domstolens dom kan læses her.
Kommissionens forordning (EU) Nr. 330/2010 af 20. april 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (”den vertikale gruppefritagelsesforordning”) udløber den 31. maj 2022 og er derfor aktuelt under revision sammen med de tilhørende retningslinjer for vertikale begrænsninger.
Til brug for revisionen udgav Kommissionen den 25. maj 2020 rapporten ”Support studies for the evaluation of the VBER – Final Report” på baggrund af en række offentlige høringer. Rapporten giver det indtryk, at revisionen vil have et særligt fokus på de konkurrencebegrænsninger, som den stigende anvendelse af online platforme og online handel giver anledning til. Dette synes eksempelvis at være tilfældet for de såkaldte most-favoured nation (”MFN”)-klausuler, som berettiger en køber til at handle på samme vilkår, som producenten/leverandøren tilbyder den køber, der har de bedste vilkår.
Det bemærkes, at den vertikale gruppefritagelsesforordning fritager en stor del af alle forhandler- og indkøbsaftaler, og at den derfor er af stor praktisk relevans for mange virksomheder.
Indtil det præcise indhold af den nye vertikale gruppefritagelsesforordning er fastlagt, anbefaler vi, at der i forbindelse med udarbejdelsen af kontrakter indsættes en klausul, som giver ret til en ændring eller genforhandling af relevante dele af kontrakten i lyset heraf.
Kommissionens rapport kan læses her.