Søg
Vi ser særligt på de krav, der efter Klagenævnet for Udbuds vurdering kan stilles til tekniske standarder, herunder hvordan klagenævnet bedømmer ordregivers dokumentationen for opfyldelse af krav om tekniske standarder.
Endvidere vil vi se på en kendelse, hvor klagenævnet vurderer, at det ikke i sig selv udgør en grundlæggende ændring, at en kontrakt er misligholdt.
Endelig gennemgås en afgørelse om aktindsigt, hvor klagenævnet vurderer hvorvidt og i hvilket omfang, der kan meddeles aktindsigt i oplysningerne i et tilbud.
Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (”FMI”) havde i september 2022 offentliggjort et udbud af en rammeaftale om indkøb af træningsudstyr til forsvaret. Rammeaftalen omfattede ligeledes reservedele og service samt vedligeholdelse af udstyr købt under den kommende aftale samt forsvarets eksisterende træningsudstyr.
Af kravsspecifikation til udbudsmaterialet fremgik hvilke tekniske krav, FMI stillede til det tilbudte træningsudstyr. Specifikationerne var overordnet baseret på en standard udarbejdet af det internationale idrætsforbund for vægtløftning International Weightlifting Federation (”IWF”). Udbudsmaterialet stillede mindstekrav om, at det tilbudte udstyr skulle være IWF-certificeret – alternativt skulle tilbudsgiverne dokumentere, at det tilbudte udstyr opfyldte en ”tilsvarende standard”.
Under udbudsprocessen blev der stillet et spørgsmål fra en tilbudsgiver om, hvilken form for dokumentation, FMI krævede fra tilbudsgiverne som opfyldelse af den tilsvarende standard. FMI besvarede spørgsmålet ved blot at bekræfte, at dokumentationen skulle kunne opfylde kravet om at være en ”tilsvarende standard”.
I et referat fra et orienteringsmøde ligeledes afholdt under udbudsprocessen spurgte en tilbudsgiver til vigtigheden for FMI af tilbudsgivernes opfyldelse af denne standard. Dertil svarede FMI, at kravet til netop IWF-certificeringen eller tilsvarende ville sikre en høj kvalitet af træningsudstyret, hvorfor kravet var vigtigt for FMI.
Fitness Engros (klager) var én blandt flere tilbudsgivere, som afgav tilbud.
Fitness Engros havde, som dokumentation for opfyldelse af kravet om, at de tilbudte produkter opfyldte en standard som svarede til IWF-certificeringen, vedlagt en erklæring fra den producent, som de anvendte som leverandør for deres træningsudstyr. Af erklæringen fremgik, at udstyret var bygget i overensstemmelse med de forskrifter, som IWF stillede, om end udstyret ikke officielt var godkendt af IWF.
Efter udbudslovens § 159, stk. 5, meddelte FMI Fitness Engros, at den vedlagte dokumentation ikke opfyldte deres krav om, at certifikatet opfyldte en tilsvarende standard. FMI bad derfor Fitness Engros om at fremsende dokumentation, som kunne bekræfte, at udstyret levede op til krav, som var af en standard, der var tilsvarende IWF.
Fitness Engros fremsendte som dokumentation for opfyldelse af kravet en ny erklæring fra selskabets revisor. I erklæringen havde revisoren gennemgået de forskellige krav, billeder og specifikationer for de tilbudte produkter set i forhold til IWF-certificerede produkter.
FMI meddelte endnu engang Fitness Engros, at erklæringen ikke var tilstrækkelig.
På baggrund heraf var der yderligere korrespondance mellem parterne om erklæringen, hvorefter FMI afviste Fitness Engros’ tilbud som ukonditionsmæssigt.
Fitness Engros indgav på denne baggrund klage til Klagenævnet for Udbud. Klager anmodede om, at klagen blev tillagt opsættende virkning.
Fitness Engros anførte bl.a., at FMI havde handlet i strid med udbudslovens § 41, stk. 1, nr. 2, ved at stille mindstekrav om opfyldelse af en privatretlig standard (IWF).
Herom udtalte klagenævnet, at europæiske standarder, der kan henvises til som værende ”standard” i forhold til de tekniske specifikationer, jf. udbudslovens § 41, stk. 1, nr. 2, alene må forstås som standarder, der er udstedt af de i udbudsdirektivets bilag VII anførte standardiserings-organisationer.
Klagenævnet udtalte videre, at IWF er en sportsorganisation og ikke én af de internationale, europæiske eller nationale standardiseringsorganisationer, som fremgår af bilag VII. IWF-certifikatet er således ikke en standard, der i medfør af udbudslovens § 41, stk. 1, nr. 2, kan henvises til som værende standard for tekniske specifikationer.
På den baggrund fandt klagenævnet, at der var udsigt til, at denne påstand ville blive taget til følge.
Fitness Engros anførte endvidere, at FMI havde handlet i strid med udbudslovens § 43 ved at afvise klagers tilbud under henvisning til, at de tilbudte produkter ikke opfyldte den krævede standard eller ”tilsvarende”, til trods for klagers fremsendelse af adskillige erklæringer, som godtgjorde opfyldelse heraf.
Klagenævnet udtalte om dette punkt, at de af FMI anførte krav måtte forstås således, at udstyret skulle kunne opfylde kravene til at kunne blive godkendt til anvendelse i konkurrencer i IWF-regi. De anførte krav beskrev dog ikke, hvordan godkendelse kunne opnås, herunder at dokumentation for opfyldelse omfattede en særlig test eller kontrol, som kunne dokumentere dette.
Efter klagenævnets vurdering var kravene formuleret på en sådan måde, at det for en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver kunne forstås således, at ordregiver alene kunne lægge vægt på, om det tilbudte udstyr opfyldte de materielle/kvalitative tekniske specifikationer fastsat af IWF – men ikke, at dette forudsatte eller nødvendiggjorde en fysisk test i overensstemmelse med den fremgangsmåde, som IWF benyttede i deres certificeringsordning.
På den baggrund fandt klagenævnet, at FMI ikke havde været berettiget til at afvise de af Fitness Engros’ fremsendte erklæringer som udgjorde dokumentation for opfyldelse af kravet om ”eller tilsvarende” for de tekniske specifikationer.
Endelig anførte klageren, at det var uklart for tilbudsgiverne, hvad IWF-standarden og særligt ”tilsvarende” indebar, hvilket gjorde det svært for tilbudsgiverne at vide, hvordan dokumentationen for opfyldelse af kravet skulle udfærdiges.
Klagenævnet anførte herom, at det ud fra udbudsmaterialet var uklart for tilbudsgiverne, hvordan og med hvilket indhold de skulle dokumentere opfyldelse af kravet om ”eller tilsvarende”. Klagenævnet vurderede, at der var sket en forskelsbehandling af tilbudsgivere, som havde betalt for IWF-certificeringen og de, som ikke havde en sådan certificering.
På baggrund af denne overtrædelse fandt klagenævnet, at udbudsmaterialet ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning.
FMI har efterfølgende annulleret udbuddet, og klagen er tilbagekaldt.
Kendelsen viser, hvad man skal være opmærksom på i forhold til fastsættelse af krav om særlig certificering til de tekniske specifikationer samt, hvordan opfyldelse af et sådant krav skal dokumenteres.
Det skal i den forbindelse bemærkes, at krav, som henviser til tekniske standarder, er begrænset til de i udbudslovens §41, stk. 1, nr. 2, anførte.
Når udbudsmaterialet stiller krav til en særlig standard, skal denne standard være fastsat af et uafhængigt standardiseringsorgan og være offentligt tilgængelig.
Der er som udgangspunkt intet til hinder for, at en ordregiver beskriver sine krav ved hjælp af standarder, som ikke er fastsat af et uafhængigt standardiseringsorgan eller som ikke er offentligt tilgængelig. Der må dog ikke ske forskelsbehandling af tilbudsgivere. Endvidere må det være under forudsætning af, det ikke begrænser antallet af økonomiske aktører, som kan byde på opgaven eller tilgodeser en særlig økonomisk aktør.
Derudover viser kendelsen, at det må være klart defineret i udbudsmaterialet, hvad der er ”eller tilsvarende” – og hvordan kravet for opfyldelse heraf skal dokumenteres af tilbudsgiverne.
Tilbud, der henviser til en ”tilsvarende standard”, må alene tages i betragtning, hvis det kan bevises, at det tilbudte svarer til den krævede standard, jf. udbudslovens § 43.
Da det er ordregiver, som bærer ansvaret for uklarheder i udbudsmaterialet, må det fremgå klart og tydeligt i udbudsmaterialet, hvordan eventuel dokumentation for opfyldelse af de i udbudsmaterialet stillede krav skal opfyldes.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
AffaldPlus I/S (”AffaldPlus”), der er er et kommunalt fællesskab i medfør af kommunestyrelseslovens § 60, offentliggjorde i september 2022 en kontrakt om tjenesteydelser i forbindelse med behandling og afsætning af husstandsindsamlet plast. Kontrakten var 2-årig med startdato den 1. januar 2022.
Af udbudsmaterialet fremgik, at kontraktparten skulle sørge for at søge om en tilladelse til grænseoverskridende transport, jf. transportforordningen, alternativt optage AffaldPlus som
producent på en eksisterede godkendelse. Såfremt tilladelserne ikke var opnået pr. 1. januar 2022, ville kontrakten først træde i kraft ved opnåelse, dog senest den 1. april 2022. Som dokumentation for behandlingen af affald skulle der hver måned fremsendes en massebalance til AffaldPlus, som skulle indeholde nogle nærmere specificerede oplysninger.
DKK Plastics ApS (”DKK Plastics”) afgav, sammen med to øvrige økonomiske aktører, tilbud. Kontrakten blev tildelt Damifo Vojens A/S (”Damifo”).
I juni 2022 anmodede DKK Plastics om aktindsigt i Damifos tilbud, herunder dokumentation for Damifos behandling af affald for kontraktperioden siden 1. januar 2022. Af disse oplysninger blev DKK Plastics bekendt med, at Damifo reelt først var begyndt at indlevere dokumentation for håndteringen af affald m.v. i juni 2022.
I august 2022 indgav DKK Plastics klage til Klagenævnet for Udbud over AffaldPlus med påstand om, at AffaldPlus havde handlet i strid med udbudslovens § 178 ved at undlade at håndhæve kontrakten og hertil hørende mindstekrav for den udbudte ydelse, hvorved AffaldPlus havde ændret et grundlæggende element i kontrakten uden at gennemføre en ny udbudsprocedure.
Klagenævnet understregede indledningsvist, at udbudsreglerne ikke regulerer parternes retsstilling i relation til kontraktretlige spørgsmål. Dette gælder ligeledes i forhold til misligholdelsesbeføjelser, herunder spørgsmålet om hævebeføjelse og et dertil knyttet hæveopgør.
Reglerne om at en kontrakt kan erklæres for uden virkning, finder alene anvendelse i relation til udbudspligtige kontrakter, som er indgået i strid med standstill, eller i den periode hvor en klage har opsættende virkning, eller er indgået uden udbud. Efter praksis finder reglerne dog også anvendelse på kontrakter, der er ændret i strid med udbudsreglerne på en sådan måde, at det må sidestilles med direkte tildeling uden udbud.
Klagenævnet vurderede herefter, at det ikke kunne lægges til grund, at AffaldPlus havde frafaldet krav som fremgik af udbudsmaterialet eller i øvrigt havde ændret på grundlæggende vilkår for kontrakten, hvorfor påstanden og herefter klagen som helhed ikke blev taget til følge.
Kendelsen viser, at en ordregiver også har en udbudsretlig forpligtelse til at sikre, at den vindende tilbudsgivers leverancer opfylder de i udbudsmaterialets fastsatte krav, idet en ændring heraf vil kunne anses som en ændring af et grundlæggende element, der medfører gennemførsel af en ny udbudsprocedure i medfør af udbudsloven. En ordregiver har dog et betydeligt skøn med hensyn til, hvordan den udbudsretlige pligt til at håndhæve en kontrakt skal opfyldes.
Klagenævnets praksis på området viser, at klagenævnet vurderer, at en ændring af kontraktforhold, der kan anses som en ændring af et grundlæggende element, må vurderes samlet i forhold til flere forhold, herunder ændringens varighed og karakter samt hvorvidt ændringen medfører en økonomisk fordel for den økonomiske aktør.
I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. august 2015, Jensen & Nørgaard m.fl. mod Billund Kommune lagde klagenævnet vægt på, at ændringen blot var midlertidig, at den alene angik en mindre del af aftalen og derfor ikke havde afgørende økonomisk betydning, hvorfor det ikke blev anset som en ændring af et grundlæggende element.
I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. maj 2020, Alsvognen I/S mod FynBus, Sydtrafik og Midttrafik lagde klagenævnet vægt på, at ændringen havde en økonomisk betydning for den valgte leverandør, og at ændringen var grundlæggende, idet den muligvis ville have medført, at andre tilbudsgivere kunne have deltaget i udbuddet.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
Jammerbugt Kommune havde gennemført et udbud vedrørende etablering og drift af ladestandere på 38 lokaliteter i kommunen. På baggrund af en anmodning om aktindsigt fra Teknologiens Mediehus A/S (”TM”) foretog kommunen en høring hos to berørte tilbudsgivere. De to tilbudsgivere anmodede om, at materialet helt eller delvist skulle undtages aktindsigt, særligt med henvisning til offentlighedslovens § 30, stk. 2, hvilket kommunen meddelte TM.
På baggrund af kommunens afgørelser herom klagede TM til kommunen, som oversendte klagen til Klagenævnet for Udbud. Kommunen fastholdt sine afgørelser.
Klagenævnet vurderede de undtagne oplysninger således:
Kommunen havde undtaget navne- og kontaktoplysninger på medarbejdere, der var ansat hos tilbudsgiverne, fra aktindsigt. Desuden var oplysninger om en medarbejders underskrift undtaget fra aktindsigt.
Klagenævnet bemærkede, at oplysninger om navne, telefonnumre og e-mailadresser på medarbejdere hos en tilbudsgiver som udgangspunkt ikke kan undtages fra aktindsigt efter offentlighedslovens § 30, nr. 2. Desuden blev bemærket, at de pågældende oplysninger heller ikke var af en sådan karakter, at de kunne undtages efter offentlighedslovens § 30, nr. 1.
Kommunen havde i tilbudslisterne undtaget oplysninger om selskabernes afgivne delpriser.
Efter klagenævnets faste praksis vil del- eller enhedspriser ofte kunne undtages fra aktindsigt i medfør af offentlighedslovens § 30, nr. 2.
Klagenævnet vurderede dog, at de undtagne sumpriser ikke i sig selv udgjorde oplysninger om tilbudsgivernes konkrete prissætning på den pågældende type opgaver, således at disse ville kunne undtages efter offentlighedslovens § 30, nr. 2.
Kommunen havde i Clever A/S’ (”Clever”) tilbud undtaget oplysninger om bl.a. selskabets forretningsstrategier, de tilbudte ladestandere, virksomhedens service og drift og generelle leveringsmuligheder. Kommunen havde desuden undtaget oplysninger om Clevers standardvilkår og metode for etablering. Endvidere havde kommunen undtaget oplysninger om prisstruktur.
Klagenævnet fandt, for så vidt angik oplysningerne om Clevers forretningsstrategier, service og drift, leveringsmuligheder og metode for etablering, at disse oplysninger kunne undtages fra aktindsigt efter offentlighedslovens § 30, nr. 2, idet oplysningerne vedrørte produktionsforhold og markedsstrategier for specifikke produkttyper samt eventuelle udvidelser. Begge betingelser efter § 30, stk. 2, for at undtage oplysningerne fra aktindsigt var opfyldt.
Klagenævnet fandt, at oplysningerne om Clevers ladestandere, selskabets standardvilkår og prisstruktur var omfattet af anvendelsesområdet for offentlighedslovens § 30, nr. 2, idet oplysningerne vedrørte produktionsforhold og forretningsbetingelser. Klagenævnet fandt dog imidlertid ikke, at det med hensyn til disse oplysninger kunne anses for godtgjort, at der var nærliggende risiko for at påføre Clevers økonomisk skade af nogen betydning, såfremt oplysningerne blev offentliggjort, hvorfor oplysningerne ikke kunne undtages fra aktindsigt.
Klagenævnet fandt, at de dele af E.ON Infras tidsplan, som allerede var offentliggjort, ikke kunne undtages aktindsigt.
Klagenævnet fandt dog, at de øvrige ikke-offentliggjorte dele af tidsplanen, som vedrørte produktionsforhold kunne undtages fra aktindsigt efter offentlighedslovens § 30, nr. 2, idet oplysningerne vedrørte selskabets leveringstider og metode for bestilling af hardware. Efter karakteren af de foreliggende oplysninger, vurderede klagenævnet, at der var en nærliggende risiko for, at det ville påføre E.ON Infra økonomisk skade af nogen betydning i form af forringet konkurrenceevne, såfremt der blev meddelt aktindsigt i oplysningerne. Oplysningerne kunne derfor undtages aktindsigt.
Under henvisning til de ovennævnte punkter blev disse oplysninger undtaget aktindsigt i det omfang, som klagenævnet har taget stilling hertil.
Afgørelsen er illustrativ for, hvorvidt og i hvilket omfang der kan meddeles aktindsigt i oplysningerne fremkommet under en udbudsproces samt, hvad klagenævnet vil lægge vægt på i forbindelse hermed, og herunder særligt, at begge betingelser omfattet af offentlighedslovens § 30, stk. 2, skal være opfyldt, for at oplysningerne kan undtages.
Klagenævnets afgørelse kan læses i sin helhed her.