Søg
Vi ser nærmere på, i hvilket omfang ordregiver kan omgøre en tildelingsbeslutning i tilfælde, hvor evalueringen ikke er gennemført i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Derudover ser vi på, om ordregiver er forpligtet til at se bort fra spørgsmål som ikke uploades til den til udbuddet anvendte udbudsportal. Slutteligt ser vi på, hvor præcist en ordregiver skal formulere mindstekravene til den udbudte ydelse samt ordregivers inddragelse af usaglige hensyn i evalueringen af tilbud.
Ringkøbing-Skjern Kommune (”Kommunen”) offentliggjorde medio maj 2024 som offentligt udbud efter udbudsloven en kontrakt om køb af kaffe, te, maskiner og service.
Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris (40 %) og kvalitet (60 %).
Det fremgik af udbudsbetingelserne, at evalueringen af underkriteriet ”Kvalitet” ville blive evalueret ud fra en blindsmagning af et smagspanel af ansatte fra Kommunen.
Blindsmagningen af kaffen skulle foregå ved at tilbudsgiverne selv skulle tilberede tre typer af kaffe på en medbragt kaffemaskine, som ordregiver nærmere havde specificeret typer for i det til udbudsmaterialet vedlagte bilag 1 (Tilbudslisten). Kaffen skulle herefter hældes på ordregivers egne termokander og fragtes til smagningslokalet.
Kommunen modtog fire konditionsmæssige tilbud, herunder fra Jacobs Douwe Egberts DK ApS (”JDE”). Alle fire tilbudsgivere deltog i blindsmagningen hos Kommunen. Den 1. juli 2024 meddelte Kommunen til JDE, at Kommunen havde til hensigt at tildele kontrakten til I.M. Frellsen K/S.
JDE anmodede således Kommunen om aktindsigt i evalueringen af de tre øvrige tilbud og tilbudte kaffemaskiner. På baggrund af resultaterne for evalueringen gjorde JDE indsigelse over tildelingsbeslutningen, idet de tre øvrige tilbudsgivere alle havde benyttet en elkedel ved tilberedningen af to af de tre typer af kaffe, som indgik i blindsmagningen. Elkedel indgik ikke som en de maskiner, som tilbudsgiver måtte benytte under blindsmagningen, som angivet i bilag 1.
Kommunen tilbagekaldte herefter tildelingsbeslutningen og oplyste, at alle tilbudsgivere ville blive inviteret til en ny blindsmagning for så vidt angik de to typer af kaffe. Denne blindsmagning skulle foretages i overensstemmelse med udbudsbetingelserne samt bilag 1. Kommunen oplyste, at denne nye blindsmagning ville danne grundlag for en ny tildelingsbeslutning.
Den nye blindsmagning blev afholdt den 9. august 2024 og samme dag blev tilbudsgiverne oplyst om, at Kommunen havde til hensigt igen at tildele kontrakten til I.M. Frellsen K/S.
På den baggrund indgav JDE klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Kommunen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet samt udbudslovens § 160, stk. 1, ved ikke at have fulgt den fremgangsmåde for evaluering af kvalitet som beskrevet i udbudsbetingelserne.
Desuden var nedlagt påstand om, at det var i strid med udbudslovens § 170, at Kommunen havde indkaldt til en ny smagstest efter at have annulleret tildelingsbeslutningen af 1. juli 2024 og at klagenævnet derfor skulle annullere Kommunens fornyede beslutning om tildeling af 9. august 2024.
Klagenævnet medgav JDE, at Kommunen havde accepteret, at tre ud af fire tilbudsgivere havde benyttet en elkedel i stedet for de typer af maskiner, som Kommunen havde fastsat i udbudsbetingelserne, hvorfor Kommunen havde handlet i strid med betingelserne for udbuddet.
Klagenævnet henviste i den forbindelse til EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova A/S, hvoraf det af præmis 40 følger, at det påhviler den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat.
Klagenævnet fastslog, at JDE ville være blevet tildelt kontrakten, hvis de øvrige tilbudsgivere var blevet tildelt 0 point på de to typer af kaffe, hvor der var anvendt elkedel, hvorfor JDE’s påstand om annullation af Kommunens fornyede beslutning om tildeling af kontrakten af 9. august 2024 blev taget til følge.
Klagenævnet fandt dog ikke grundlag for at annullere udbuddet som helhed, idet Kommunen efter annullation af tildelingsbeslutningen som angivet ovenfor, på baggrund af den første tildelingsbeslutning kunne tildele 0 point til de tilbudsgivere, som havde anvendt en elkedel i strid med udbudsbetingelserne, så denne evaluering herefter kunne danne grundlag for en fornyet og lovlig tildelingsbeslutning, jf. udbudslovens § 171, stk. 4.
Kommunen kunne således tildele kontrakten til JDE på baggrund af evalueringen af den første blindsmagning. Det fremgår dog af kendelsen, at Kommunen i stedet har annulleret udbuddet.
Kendelsen viser, at ordregiver – i overensstemmelse med princippet om gennemsigtighed – er forpligtet til at efterleve de spilleregler, som ordregiver selv har fastsat.
Kendelsen viser desuden, i hvilket omfang en ordregiver kan omgøre en tildelingsbeslutning i tilfælde, hvor evalueringen ikke er gennemført i overensstemmelse med udbudsbetingelserne.
Udbudslovens § 170, stk. 1, giver en ordregiver mulighed for at tilbagekalde en tildelingsbeslutning og genoptage tilbudsevalueringen, hvis følgende fire betingelser er opfyldt:
Efter § 170, stk. 2, skal den nye tildelingsbeslutning træffes på grundlag af en fornyet vurdering af de samme tilbud, som lå til grund for den oprindelige tildelingsbeslutning. Den i udbudsmaterialets beskrevne metode for tildeling skal anvendes. Den genoptagne vurdering har således udelukkende til formål at rette den eller de fejl, der blev begået ved den oprindelige vurdering, for at den retmæssige tilbudsgiver tildeles kontrakten.
Klagenævnets vurdering af denne kendelse må dog nok ses i lyset af udbudslovens § 159, stk. 5, hvorefter ordregiver kan anmode tilbudsgivere om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre et tilbud. Anmodningen må dog ikke må føre til, at tilbudsgiveren fremsætter et nyt tilbud som ville kunne give dem en konkurrencemæssig fordel, hvilket ville have været tilfældet, hvis Kommunen havde lagt evalueringen af en fornyet blindsmagning til grund for tildelingen af kontrakten.
Desuden viser kendelsen, at ordregiver i sin underretning om tildeling af kontrakt skal huske at angive en dato for udløb af standstill-perioden, jf. udbudslovens § 171, stk. 4.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (”FMI”) offentliggjorde medio februar 2024 som udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet to rammeaftaler om anskaffelse og vedligeholdelse af ”Off-road Utility Vehicles (OV)” til Forsvaret. De to rammeaftaler ville blive tildelt den samme tilbudsgiver.
FMI havde prækvalificeret tre virksomheder. Toyota Danmark A/S i konsortium med Babcock Vehicle Engineering Limited (”Konsortiet”) var én af disse.
Det fremgik af udbudsbetingelserne, at spørgsmål til udbudsdokumenterne forud for det indledende tilbud skulle fremsendes via udbudsportalen ETHICS indenfor deadline som var 1. maj 2024 kl. 13.00. FMI havde forbeholdt sig ret til at tildele aftalerne på baggrund af det indledende tilbud uden at gennemføre forhandlinger.
Dagen for spørgefristens udløb – den 30. april 2024 – havde Konsortiet forsøgt at uploade en lang række spørgsmål til ETHICS, men modtog en fejlmeddelelse, og eftersom ETHICS’ support-funktion ikke var tilgængelig på tidspunktet, uploadede Konsortiet i stedet et dokument med spørgsmålene under fanen for tilbudsafgivelse.
Den 6. maj 2024 henvendte Konsortiet sig til FMI telefonisk med en forespørgsel efter svar på spørgsmålene. Telefonopkaldet blev dagen efter fulgt op af en e-mail herom til FMI. Konsortiets spørgsmål var vedhæftet e-mailen som fil. E-mailen blev fulgt op med gentagne e-mails de efterfølgende dage.
Den 15. maj 2024 meddelte FMI endelig til Konsortiet, at spørgsmålene ikke var modtaget i ETHICS. FMI havde desuden været i kontakt med ETHICS, som havde bekræftet, at spørgsmålene ikke var uploadet til portalen.
Konsortiet valgte ikke at afgive tilbud, da FMI ikke havde besvaret de spørgsmål, som Konsortiet havde fremsat. Konsortiets tilbud afhang af svarene på spørgsmålene, hvorfor det ville kunne komme til at koste dem dyrt, hvis FMI antog deres indledende tilbud uden at have taget svarene i betragtning.
Konsortiet klagede således til klagenævnet med påstand om, at FMI havde handlet i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet ved ikke at have besvaret Konsortiets spørgsmål uploadet den 30. april 2024 samt ved ikke at have reageret på Konsortiets opfølgende henvendelser, hvorefter det måtte have stået klart for FMI, at der var sket fejl relateret til indsendelse af Konsortiets spørgsmål.
Klagenævnet besluttede den 22. juli 2024 at afgøre sagen uden forinden at tage stilling til spørgsmålet om opsættende virkning. Sagen blev afgjort efter mundtlig forhandling, hvilket hører til sjældenhederne i klagenævnets afgørelser.
Klagenævnet konstaterede indledningsvist, at udbudsbetingelserne fastsatte metoden for upload af spørgsmål, der skulle ske til udbudsportalen ETHICS, og at formålet hermed var, at alle tilbudsgivere ville modtage svarene fra FMI i anonymiseret form, og derved sikre overholdelse af ligebehandlingsprincippet. Klagenævnet bemærkede desuden, at beskrivelsen af, hvordan spørgsmålene skulle stilles, ikke blot var en ordensforskrift.
Herefter udtalte klagenævnet, at det er tilbudsgivers eget ansvar at anvende udbudsportalen korrekt, og at forkert benyttelse af portalen ikke kan føre til, at ordregiveren har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet, gennemsigtighedsprincippet eller proportionalitetsprincippet.
Under sagens behandling oplyste repræsentanter fra ETHICS, at der hverken havde været driftsforstyrrelser eller meldinger om enkeltstående fejl den 30. april 2024, hvor Konsortiet havde forsøgt at uploade spørgsmålene, hvilket ligeledes blev understøttet af, at ingen øvrige tilbudsgivere havde rapporteret om systemproblemer; desuden, at FMI heller ikke havde oplevet systemproblemer under andre igangværende udbud, som blev gennemført i ETHICS i det pågældende tidsrum.
Klagenævnet fandt det derfor ikke bevist, at det skyldtes fejl i ETHICS, at spørgsmålene ikke var blevet uploadet korrekt.
Desuden blev det under sagen oplyst, at ETHICS’ systemlog viste, at Konsortiet havde forsøgt at uploade et dokument med spørgsmålene under fanen ”Tender submission”. Dokumentet blev dog ikke korrekt uploadet. Selv hvis dokumentet med spørgsmålene var blevet uploadet korrekt, ville FMI først have set dokumentet efter tilbudsfristens udløb, idet ordregivere ikke kan tilgå dokumenter, som uploades under ”Tender submission”, før tilbudsfristen er udløbet.
Klagenævnet udtalte desuden, at det ville have været i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, hvis FMI havde besvaret spørgsmålene modtaget efterfølgende via e-mail, eftersom spørgsmålene ikke var stillet i overensstemmelse med kravene i udbudsbetingelserne.
Klagenævnet fandt således ikke, at der var grundlag for at fastslå, at FMI havde handlet i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Klagenævnet anførte, at klagers efterfølgende henvendelser til FMI i perioden fra den 6. til den 16. maj 2024 ikke kunne føre til et andet resultat. Klagen blev således ikke blev taget til følge.
Kendelsen er interessant, da den illustrerer vigtigheden af at følge ethvert formkrav, der fremgår af udbudsbetingelserne, da både ordregiver og tilbudsgiver er bundet af disse.
Tilbudsgiver er ansvarlig for, at alle formkrav efterleves, herunder at sikre korrekt anvendelse af udbudsportalen. Dette understreges i kendelsen af, at klagenævnet heller ikke tillagde den efterfølgende kontakt til FMI betydning for afgørelsen.
Tilsvarende er ordregiver forpligtet til selv at efterleve de formkrav, som ordregiveren har fastsat og en ordregiver vil derfor handle i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, hvis ordregiver undtager en tilbudsgiver fra udbudsbetingelsernes krav, ved f.eks. som i dette tilfælde, hvis FMI havde besvaret spørgsmål, der ikke var fremsendt via udbudsportalen som angivet i udbudsbetingelserne.
Derudover viser kendelsen, at hvis manglende efterlevelse af formkrav skyldes tekniske fejl, vil det dog ikke være tilbudsgivers ansvar. Sådanne tekniske fejl skal dog kunne dokumenteres, og tilbudsgiver må derfor bære risikoen, hvis tilbudsgiver ikke er i stand til at bevise dette.
I denne sag fandt Klagenævnet det ikke bevist, at fejlen skyldtes tekniske fejl, hverken på baggrund af de fremlagte screenshots af indleveringen af spørgsmål eller via udbudsportalens systemlogs af tilbudsgivers adfærd, som desuden heller ikke kunne konstatere nedbrud eller lignende på dagen.
Det vil derfor være afgørende for en tilbudsgiver straks at sikre dokumentation, hvis der sker tekniske fejl, da manglende dokumentation vil medføre, at tilbudsgiveren er ansvarlig for manglende efterlevelse af udbudsbetingelserne.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
Fællesudbud Sjælland (”FUS”) offentliggjorde ultimo november 2023 som offentligt udbud efter udbudsloven 20 delaftaler om indkøb og levering af genbrugshjælpemidler. Klagesagen vedrørte alene delaftale 5 ”Kørestol aktiv krydsramme”.
Af udbudsmaterialet fremgik, at tilbud ville blive evalueret på baggrund af bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor pris vægtede 60% og kvalitet vægtede 40%.
Foruden den kvalitative tilbudsevaluering, hvortil tilbudsgiverne skulle levere vareprøver til afprøvning, havde FUS fastsat en række mindstekrav, som kørestolene skulle opfylde.
Disse mindstekrav omfattede blandt andet, at armlæn skulle være ”let aftagelige uden brug af værktøj”, og skulle kunne leveres både ”korte og lange”.
Benstøtter skulle ”gerne” have flere indstillingsmuligheder og kunne indstilles ”med minimalt brug af værktøj”.
Bremser skulle være ”lette at justere”, med ”et brugervenligt håndgreb” og ”let at udskifte”.
Herudover fremgik, at kørestolen skulle være ”enkel og nem at indstille og klappe sammen” og have ”mulighed for montering af seler, gerne uden brug af værktøj. Stolen skal kunne indstilles med færrest antal forskelligt værktøj.”
Ved tilbudsfristens udløb den 7. december 2023 havde Sunrise Medical ApS, Invacare A/S og Etac A/S afgivet konditionsmæssige tilbud på delaftale 5.
Sunrise Medicals kørestol blev vurderet med samlet 72 point baseret på tildelingskriterierne, mens Etac A/S’ kørestol blev vurderet til samlet 72,97 point. Det var således alene 0,97 point, der adskilte Sunrise Medicals tilbud fra Etac A/S’. FUS tildelte kontrakten til Etac A/S.
Som begrundelse for vurderingen af kvalitet for Sunrise Medicals kørestol fremgik af afslagsbrevet til Sunrise Medical, at det for så vidt angik ”sædedybde” blev anset som en ulempe, at ”sædegjordes bageste stykke kan flytte sig fremefter, så sædet mister stabilitet bagtil”, samt: ”Har erfaring med at sædegjorde kan sætte sig fast, så dybde ikke kan justeres.”
Sunrise Medical søgte om aktindsigt i evalueringen af det vindende tilbud og anmodede herefter FUS om at revurdere evalueringen eller at annullere udbuddet.
Den 18. marts 2024 indgav Sunrise Medical klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at FUS havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have gjort brug af mindstekrav, der var så skønsprægede, at de var uegnede som mindstekrav samt ved i forbindelse med evalueringen af tilbud at have lagt vægt på erfaringer med produkter, der ikke var en del af tilbuddet, hvorved evalueringen ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildeling.
For så vidt angik formuleringen af mindstekrav udtalte klagenævnet, at princippet om gennemsigtighed medfører, at ”mindstekrav skal være udformet på en sådan måde, at det entydigt og objektivt kan fastslås, om kravet er overholdt eller ej, og det skal være muligt for en velinformeret og normalt påpasselig tilbudsgiver at forstå, hvordan kravet opfyldes.”
Klagenævnet fandt, at en række af mindstekravene var uegnede som mindstekrav, da de indeholdt betydelige skønsmæssige elementer. På denne baggrund fandt klagenævnet, at FUS havde overtrådt princippet om gennemsigtighed, jf. udbudslovens § 2.
For så vidt angik vurderingen af kvaliteten på Sunrise Medicals kørestol fandt klagenævnet, trods uenighed mellem parterne om betydningen heraf, at ”sædegjord” efter en naturlig sproglig forståelse måtte forstås som ”rem” eller ”strop”, hvilket Sunrise Medicals kørestol ikke havde, samt at FUS ikke havde anvendt denne betegnelse for kørestolens sædestof i udbudsmaterialet.
Herudover fandt klagenævnet, at FUS’ faggruppe, som skulle afprøve de tilbudte kørestole, i evalueringen heraf havde lagt vægt på erfaringer med andre af tilbudsgivers modeller end den tilbudte kørestol. FUS havde således lagt vægt på usaglige hensyn og havde derfor handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. udbudslovens § 2.
Eftersom FUS havde lagt vægt på usaglige hensyn samt at det alene var 0,97 point, der adskilte de to tilbud, fandt klagenævnet, at overtrædelsen kunne have været udslagsgivende for udfaldet af evalueringen og derfor måtte anses for væsentlig. Klagenævnet annullerede på den baggrund FUS’ beslutning om at tildele kontrakten til Etac A/S.
Kendelsen illustrerer, at mindstekrav skal være formuleret på en måde, så det objektivt kan konstateres, om kravene er overholdt. Krav, der forudsætter en subjektiv, skønsmæssig vurdering, er ikke egnede som mindstekrav.
Det må fremgå klart, hvordan det i tilbuddet ønskes oplyst eller dokumenteret, at et mindstekrav er overholdt. Manglende overholdelse af mindstekrav må føre til, at tilbuddet er ukonditionsmæssigt.
Der kan ikke tages forbehold for et mindstekrav i et tilbud, ligesom der ikke kan konkurreres om opfyldelsen af et mindstekrav. Det vil dog være muligt at konkurrere om en meropfyldelse af et mindstekrav, hvis dette fremgår klart af udbudsmaterialet.
Ordregiver skal dog være opmærksom på kun at stille relevante og nødvendige mindstekrav, idet for mange eller for høje mindstekrav kan resultere i færre tilbud. Desuden kan høje eller unødvendige mindstekrav øge de tilbudte priser på ydelsen.
Hvis ordregiver ønsker at gøre brug af mindstekrav, skal kravene være præcist formulerede, og vurderingen af, om den tilbudte ydelse lever op til mindstekravene, må ikke bero på et skøn.
Det skal være muligt for en velinformeret og normalt påpasselig tilbudsgiver at forstå, hvordan kravet opfyldes. Ordregiver skal således i formuleringen af mindstekrav undgå sprogbrug som ”gerne”, ”nem at indstille”, ”let at justere” mv.
Derudover understreger kendelsen vigtigheden af, at ordregiver udarbejder udførlige beskrivelser af, hvad der lægges vægt på i vurderingen af tilbud, da ordregiver er bundet af disse og ikke må inddrage usaglige hensyn, herunder erfaringer med tilbudsgiverens øvrige produkter, som ikke har betydning for det tilbudte.
Kendelsen viser også, at når en klager påviser fejl i evalueringen af tilbud, så skal ordregiver kunne løfte bevisbyrden for, at fejlen ikke konkret har haft nogen betydning for tildelingen af kontrakten, hvilket kan være en meget vanskelig bevisbyrde at løfte for ordregiver.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.