Søg
Vi ser nærmere på to kendelser, hvor omdrejningspunktet er kravene til ansøgeres eller tilbudsgiveres egnethed. Den første kendelse angår, hvorvidt ordregiver kan acceptere ændringer hos en prækvalificeret tilbudsgiver, når den pågældende virksomhed fusionerer eller på anden måde foretager en virksomhedsmæssig omstrukturering. Dernæst ser vi på, om koncipistreglen også gælder i udbudsretten, hvorefter ordregiver bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet.
Den 3. maj 2022 udbød Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (”FMI”) en kontrakt om drift og teknisk vedligehold samt øvrige løbende ydelser til Forsvarets Koncernfælles Sags- og Dokumenthåndteringssystem (KESDH) som udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet. Kontraktens anslåede værdi var mellem 125 mio. kr. og 175 mio. kr.
Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at mindstekravet til ansøgernes økonomiske og finansielle kapacitet var en positiv egenkapital og en samlet årsomsætning på mindst 80 mio. kr. i det seneste disponible regnskabsår.
Der var ikke stillet mindstekrav til den tekniske og faglige kapacitet. Ansøgerne skulle dog fremlægge en liste over de mest betydelige lignende referencer. FMI forventende at prækvalificere tre ansøgere, hvor udvælgelsen ville ske på baggrund af de mest relevante referencer set i forhold til kontraktens genstand.
Inden ansøgningsfristens udløb den 31. maj 2022 havde FMI modtaget ansøgninger fra KMD A/S (”KMD”), NNIT A/S (”NNIT”) og Kyndryl Danmark ApS (”Kyndryl”). Den 20. juni 2022 meddelte FMI, at alle tre virksomheder var blevet prækvalificeret.
Den 22. juni 2022 – umiddelbart efter prækvalifikationen – havde NNIT udsendt en pressemeddelelse om et kommende frasalg af sin infrastrukturforretning. Af pressemeddelelsen fremgik, at salget ville omfatte en overførsel af hele IO-forretningen til et nystiftet dansk selskab (Aeven A/S) ejet af NNIT. Det var hensigten, at der skulle ske et efterfølgende salg af alle aktierne i det nystiftede danske selskab til fonde rådgivet af Agilitas. Det danske selskab Aeven A/S (”Aeven”) blev stiftet den 8. august 2022. Det var NNIT’s forventning, at transaktionen ville tage seks måneder at gennemføre.
Tilbudsfristen var fastsat til den 23. februar 2023 og FMI modtog tilbud fra to af de prækvalificerede virksomheder, NNIT og Kyndryl inden for fristen.
Den 15. maj 2023 meddelte FMI, at NNIT havde indleveret det økonomisk mest fordelagtige tilbud og at FMI ville indgå kontrakt med NNIT.
Som følge af tildelingsbeslutningen blev der den 22. maj 2023 afholdt et møde mellem FMI og Kyndryl vedrørende evalueringsforløbet. Beslutningen om tildeling af kontrakten var ad flere omgange blevet udsat af FMI, hvilket Kyndryl vurderede skyldtes det forhold, at FMI havde været usikker på, om tildelingen til NNIT ville være lovlig.
Som opfølgning på mødet anmodede Kyndryl FMI om at redegøre for NNIT’s frasalg af deres IT-infrastrukturforretning. Det var Kyndryls opfattelse, at den organisation og kompetence, der skulle levere en væsentlig del af den udbudte kontraktydelse var blevet overført fra NNIT til Aeven som følge af omstruktureringen. Kyndryl bad derfor FMI om at dokumentere, at tildelingen af kontrakten til NNIT var sket i overensstemmelse med udbudsreglerne.
FMI redegjorde for de anførte forhold, og oplyste om, at kontrakten ikke ville blive overdraget fra NNIT til Aeven men at NNIT alene ville benytte Aeven som underleverandør. Desuden havde FMI ikke foretaget en vurdering af ansøgernes referencer i forhold til en udvælgelse, hvorfor NNIT ikke var blevet prækvalificeret på baggrund heraf.
Den 25. maj 2023 indgav Kyndryl klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at FMI havde handlet i strid med forsvars- og sikkerhedsdirektivet ved at have taget tilbuddet fra NNIT i betragtning, idet både egnethedsvurderingen og tilbudsvurderingen ville have ført til et andet resultat, hvis den virksomhedsmæssige omstrukturering af NNIT var blevet foretaget før prækvalifikationen.
Klagenævnet har i delkendelse af 23. juni 2023 udtalt, at det var ubestridt, at NNIT efter frasalget af sin infrastrukturforretning til Aeven opfyldte udbudsbekendtgørelsens mindstekrav til økonomisk og finansiel kapacitet. Desuden var der ikke stillet mindstekrav til ansøgernes tekniske og faglige kapacitet.
Af denne årsag fandt Klagenævnet, at udskillelsen af NNIT’s driftsaktiviteter ikke havde betydning for NNIT’s evne til at opfylde kravene til den tekniske og faglige kapacitet.
FMI havde alene modtaget tre ansøgninger, hvorfor FMI ikke havde vurderet ansøgernes referencer med henblik på prækvalifikation. NNIT’s omstrukturering havde således heller ikke haft betydning for udvælgelsen af prækvalificerede ansøgere.
På den baggrund fandt Klagenævnet, at NNIT’s omstrukturering ikke havde haft betydning for tilbudsvurderingen, hvorfor påstanden ikke blev taget til følge.
Klagenævnet bemærkede desuden, at en ansøger eller tilbudsgiver som udgangspunkt selv kan bestemme, hvordan man ønsker at organisere sig, medmindre ordregiver har krævet, at visse centrale opgaver i forhold til en udbudt ydelse skal udføres af tilbudsgiveren selv.
NNIT var underlagt en kontraktuel forpligtelse til at opfylde kontrakten. Denne skulle opfyldes ved at NNIT ville anvende Aeven som underleverandør, hvorved det også blev sikret, at den tidligere del af NNIT’s virksomhed, der havde udført ydelserne for de angivne referencer, også skulle stå for at levere samtlige kontraktydelser i forbindelse med udførelse af kontrakten.
FMI havde ikke valgt, at visse dele af kontrakten skulle udføres af tilbudsgiveren selv, hvorfor det stod NNIT frit at bestemme, om visse opgaver under kontrakten skulle udføres af NNIT selv eller ved brug af én eller flere underleverandører.
Kyndryl havde efter klagenævnets delkendelse af 23. juni 2023 gjort en række nye anbringender gældende, herunder at FMI havde overtrådt udbudslovens § 140, stk. 2, ved i udbudsbekendtgørelsen at have undladt at fastsætte de tekniske krav som minimumskrav. Klagenævnet tog ikke stilling til anbringenderne, da de ikke var dækket af formuleringen af påstandene.
Hovedreglen er, at det er den specifikke juridiske enhed, som er blevet prækvalificeret, der også skal afgive tilbud, og at det også er denne specifikke juridiske enhed, der skal indgås kontrakt med. En ordregiver må således som klar hovedregel ikke acceptere et tilbud fra en anden juridisk enhed end den enhed, der er blevet prækvalificeret, og må heller ikke indgå kontrakt med en anden juridisk enhed end den enhed, der har indgivet tilbud – heller ikke selv om de forskellige juridiske enheder måtte være koncernforbundne eller tilsvarende konstellationer.
Som en undtagelse til denne hovedregel følger det af udbudslovens § 147, stk. 1, at en ordregiver kan acceptere ændringer hos ansøgere og tilbudsgivere under overholdelse af principperne i ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, jf. lovens § 2, i de efter lovens § 147, stk. 1, nr. 1-4 nævnte tilfælde.
Udbudslovens § 147 er ikke en implementering af en tilsvarende bestemmelse i udbudsdirektivet, men er en kodificering af EU‐domstolens praksis, der er indført i udbudsloven efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget.
Forsvars- og sikkerhedsdirektivet og de øvrige direktiver har således ikke fastsat tilsvarende regler for, under hvilke omstændigheder, der kan ske ændring af udvalgte ansøgere eller tilbudsgivere forud for tildeling af en kontrakt.
EU-Domstolen har i sin dom af 24. maj 2016 i sag C-396/14, MT Højgaard A/S og dom af 11. juli 2019 i sag C-697/17, Telecom Italia SpA taget stilling til muligheden for at foretage ændring af udvalgte ansøgere eller tilbudsgivere, hvorfor sådanne problemstillinger i udbud efter direktiverne derfor kan bedømmes på grundlag af disse sager og de deraf afledte bestemmelser i udbudslovens § 147.
I den konkrete kendelse havde NNIT’s virksomhedsmæssige omstrukturering ikke haft betydning for hverken egnethed, udvælgelse eller tilbudsevaluering, hvorfor omstruktureringen netop kunne ske på baggrund af principperne i udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 4.
Som opfølgning på den del af Kyndryls anbringender, som vedrørte fastsættelsen af de tekniske krav som mindstekrav, så fastslår udbudslovens § 140, stk. 1, (og den tilsvarende bestemmelse i forsvars- og sikkerhedsdirektivets art. 38, stk. 2), at en ordregiver kan fastsætte krav til ansøgeres eller tilbudsgiveres egnethed. Der er således ikke et krav om, at en ordregiver skal fastsætte mindstekrav til egnethed. Hvis en ordregiver dog vælger at stille krav til egnethed, så skal egnethedskravene fastsættes som minimumskrav i udbudsbekendtgørelsen, jf. udbudslovens § 140, stk. 2 (forsvars- og sikkerhedsdirektivets art. 38, stk. 2).
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
Odsherred Kommune offentliggjorde den 5. juli 2024 som offentligt udbud efter udbudsloven en kontrakt om transport af affald fra genbrugsstationer i kommunen. Kontrakten havde en anslået værdi på 60 mio. kr.
Det fremgik af udbudsbetingelserne, at tilbudsgiver skulle godtgøre at ”have den tekniske kapacitet til at udføre opgaven enten ved at vedlægge mindst én reference fra en sammenlignelig opgave (sammenlignelig mht. opgavens art og størrelse) inden for de seneste 3 år eller, for nye aktører på området, på anden vis godtgøre den relevante erfaring på transportområdet.”
Ved tilbudsfristens udløb havde kommunen modtaget fem tilbud, herunder fra Vognmand Andreas R. Søborg A/S (”Vognmand Andreas”).
Den 11. september 2024 orienterede kommunen Vognmand Andreas om, at deres tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssigt, da det ikke opfyldte egnethedskravet vedrørende teknisk og faglig kapacitet. Vognmand Andreas havde fremsendt syv referencer, men kommunen havde vurderet, at ingen af referencerne var sammenlignelige med hensyn til både art og størrelse og fandt derfor, at Vognmand Andreas ikke opfyldte kravet.
I en opfølgende korrespondance mellem parterne havde kommunen anført, at en reference kun var sammenlignelig, hvis den opfyldte to kumulative betingelser om i al væsentlighed at have lighed med transport af affald og genanvendelige fraktioner og værdimæssigt befandt sig i omegnen af en anslået værdi på 60 mio. kr. (ekskl. moms).
Den 8. oktober 2024 indgik kommunen kontrakt med Olaf Jensen A/S.
Den 10. oktober 2024 indgav Vognmand Andreas klage til klagenævnet med påstand om, at kommunen ikke havde vurderet deres referencer efter udbudsbetingelsernes andet led i referencekravet (nye aktører på området) og derfor ikke skulle have afvist tilbuddet som ukonditionsmæssigt med den begrundelse, at tilbuddet ikke opfyldte egnethedskravet vedrørende teknisk kapacitet.
Klagenævnet henviste indledningsvist til kommunens krav til tilbudsgivernes egnethed med henvisning til udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 2, der vedrører dokumentationskravet for den tekniske og faglige kapacitet for så vidt angår de mest betydelige leveringer af varer eller tjenesteydelser udført inden for de seneste 3 år.
Klagenævnet lagde til grund, at det var bestridt, at ingen af Vognmand Andreas’ fremlagte referencer kunne leve op til referencekravets første led om at være sammenlignelige med den udbudte kontrakt.
Udbudsbetingelserne havde dog ikke nærmere defineret, hvad der skulle forstås med referencekravets andet led om ”nye aktører på området” eller ”relevante erfaring på transportområdet”. På den baggrund fandt Klagenævnet, at ordlyden af egnethedskravets andet led måtte forstås således, at det vedrørte økonomiske aktører, der ikke tidligere havde udført opgaver inden for transport af affald, uanset virksomhedens stiftelsestidspunkt. Kravet gjaldt således ikke kun for nystartede virksomheder, som kommunen havde anført i sin argumentation.
Klagenævnet vurderede således, at egnethedskravet var uklart formuleret, og at kommunen i henhold til fast klagenævnspraksis måtte bære risikoen for denne uklarhed.
Klagenævnet lagde til grund som ubestridt, at kommunen ikke havde vurderet Vognmand Andreas’ referencer i henhold til egnethedskravets andet led, hvorfor klagenævnet tog Vognmand Andreas’ påstand til følge og annullerede derfor kommunens beslutning om at tildele kontrakten til Olaf Jensen A/S.
Kendelsen viser, at uklarheder i udbudsmaterialet fortolkes til skade for ordregiver.
Dette udspringer af de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed som indebærer, at ordregiver må sikre, at bl.a. bestemmelser om tildelingen i udbudsmaterialet skal være klart og præcist formuleret, så alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige tilbudsgivere kan forstå den præcise rækkevidde og fortolke dem ens. Desuden skal de sætte ordregiver i stand til at vurdere, om tilbudsgivernes tilbud opfylder kriterierne for tildeling for den pågældende kontrakt.
Klagenævnet har tidligere afsagt kendelser, hvor kravene til egnethed har været uklart formuleret, f.eks. i kendelse af 15. februar 2018, Rengoering.com A/S mod Fredensborg Kommune, hvor klager havde nedlagt påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have afvist klagers tilbud på 4 delaftaler 1-4 som ukonditionsmæssige under henvisning til, at tilbuddene ikke opfyldte udbudsbetingelsernes mindstekrav til egnethed.
Som mindstekrav til egnethed var det fastsat, at tilbudsgiver inden for de seneste 3 år skulle have ”udført mindst tre lignende eller tilsvarende arbejder/opgaver”. Det fremgik imidlertid ikke, at referencerne konkret skulle vedrøre rengøring og vinduespolering.
Klagenævnet fandt derfor ikke, at mindstekravet efter sammenhængen klart måtte forstås således, at det omfattede 3 referencer inden for både rengøring og vinduespolering. Da ordregiver bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet, tog klagenævnet påstanden til følge.
I kendelse af 26. september 2017, G4S Security Services A/S mod Region Hovedstadens Psykiatri, kom klagenævnet frem til, at ordregiver ikke kunne håndhæve et uklart mindstekrav til referencer og allerede derfor havde ordregiver ikke været berettiget til at afvise ansøgningerne fra to af de prækvalificerede.
Ordregiver havde stillet mindstekrav om, at ansøger inden for de seneste 3 år havde udført mindst 1 opgave, som for så vidt angik indhold og kompleksitet svarede til den udbudte kontrakt.
Klager gjorde gældende, at mindstekravet måtte skulle ses i forhold til den delkontrakt, som kravet vedrørte – og at to af de prækvalificeredes referencer derfor hverken for så vidt angik indhold eller kompleksitet svarede til den udbudte.
Klagenævnet udtalte, at mindstekravet var skønsmæssigt formuleret og at risikoen for uklarheder i forståelsen heraf derfor påhvilede ordregiver.
*****
Klagenævnets praksis viser, at hvis ordregiver ønsker at gøre brug af mindstekrav til egnethed i forhold til virksomhedernes referencer, så skal kravene være klart og præcist formulerede. Vurderingen af, om virksomheden lever op til de stillede mindstekrav, må ikke bero på ordregivers skøn. Det skal være muligt for en velinformeret og normalt påpasselig tilbudsgiver at forstå, hvordan kravet skal opfyldes.
Klagenævnets faste praksis fastslår generelt, at den part, som har affattet en tekst, også bærer risikoen for den. En tilgang der formentlig har fundet sin vej til udbudsretten fra den aftaleretlige koncipistregel.
Både ordregivere og tilbudsgivere må derfor være omhyggelige, når der udarbejdes udbudsmateriale eller udformes tilbud, da konsekvensen af uklarheder i det skrevne vil falde tilbage på parten selv – og dermed kunne lægge hindringer i vejen for den udbudte kontrakt eller tildelingen heraf.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.