Konkurrenceret – Det væsentligste i 2023

2023 har været et travlt år inden for konkurrencelovgivningen. På den regulatoriske front er helt nye regler om ”foreign subsidies” trådt i kraft, samtidig med at Kommissionens gruppefritagelser og retningslinjer for horisontale aftaler er blevet revideret. På afgørelsessiden er der blevet pålagt betydelige bøder for præimplementering i fusioner, og der er blevet udstedt et sjældent påbud om at frasælge en målvirksomhed.

Der er også afsagt en række centrale afgørelser om konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling. Disse nyheder gennemgår vi i artiklen og slutter af med et mere fremadskuende emne, nemlig den aktuelle revidering af konkurrenceloven.

Ikrafttræden af Foreign Subsidies Regulation

Den 12. oktober 2023 trådte den nye EU-forordning om udenlandske subsidier fuldt ud i kraft. Bestemmelserne i forordningen blev gradvist sat i kraft i løbet af året. Reglerne har til formål at forhindre konkurrencefordrejning på det indre marked som følge af subsidier fra tredjelande og sikre lige vilkår for virksomheder, der opererer i EU. Indtil nu har det ikke været muligt at gribe ind over for dette i henhold til konkurrence-, statsstøtte- eller investeringsscreeningsreglerne.

FSR-reglerne giver EU-Kommissionen mulighed for at undersøge fusioner og deltagere i offentlige udbud, hvor der er ydet offentlige midler (ikke at forveksle med offentlig støtte, der er et væsentligt snævrere begreb) fra tredjelande (dvs. lande uden for EU, såsom Norge og Island) til en virksomhed, der er aktiv i EU. Hvis denne støtte har konkurrencefordrejende virkninger, kan Kommissionen gribe ind, herunder kræve tilbagebetaling af modtagen støtte.

En erhverver af en virksomhed har pligt til at anmelde en fusion efter FSR-reglerne, hvis:

• Den erhvervede virksomhed, mindst en af de fusionerede virksomheder eller joint venture-selskabet er etableret i EU og har en samlet omsætning i EU på mindst EUR 500 mio.; og
• De berørte virksomheder i de tre regnskabsår, der går forud for anmeldelsen, har modtaget offentlige midler på over EUR 50 mio. fra tredjelande.

En tilbudsgiver har pligt til at anmelde deltagelsen i et udbud, hvis:

• Den estimerede værdi af udbuddet overskrider EUR 250 mio. Hvis et udbud over tærskelværdien er opdelt i delkontrakter, vil anmeldelsespligten gælde for delkontrakter med en værdi på over EUR 125 mio.; og
• Tilbudsgiveren har modtaget offentlige midler på mindst EUR 4 mio. fra tredjelande inden for en periode på tre år fra anmeldelsestidspunktet.

En anmeldelsespligtig transaktion må ikke gennemføres, og en offentlig kontrakt må ikke tildeles en tilbudsgiver omfattet af reglerne, før den er godkendt af Kommissionen. Ud over det anmeldelsesbaserede system kan Kommissionen på eget initiativ igangsætte undersøgelser af fusioner og deltagere i offentlige udbud. Hvis anmeldelsespligten ikke overholdes, kan Kommissionen pålægge bøder på op til 10 % af virksomhedens globale omsætning.

Nye regler for horisontale aftaler

Den 1. juli 2023 trådte nye gruppefritagelser for forsknings- og udviklingssamarbejder samt specialiseringsaftaler i kraft. Gruppefritagelserne erstatter to tidligere gruppefritagelser fra 2010. Kommissionen har også offentliggjort nye horisontale retningslinjer.

Retningslinjerne er inddelt i 9 kapitler. Kapitel 1 er en indledning, der beskriver de generelle principper for vurderingen af horisontale samarbejdsaftaler, herunder forhold til andre gruppefritagelser, og hvornår en aftale i det hele taget er konkurrencebegrænsende. Kapitel 2 beskriver forsknings- og udviklingsaftaler, kapitel 3 produktionsaftaler, kapitel 4 indkøbsaftaler, kapitel 5 markedsføringsaftaler, kapitel 6 informationsudveksling, kapitel 7 standardiseringsaftaler, kapitel 8 standardaftaler og kapitel 9 bæredygtighedsaftaler.

De væsentligste ændringer er:

• Kommissionen præsenterer et nyt syn på aftaler mellem et joint venture og dets ejere. Kommissionen vil nu typisk undlade at anvende forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler på aftaler og lignende mellem et moderselskab og et joint venture, i det omfang aftalen vedrører adfærd på det eller de relevante markeder, hvor joint venture-selskabet opererer, og i perioder, hvor moderselskabet udøver afgørende indflydelse på joint venture-virksomheden. Retningslinjerne har næppe gjort det nemmere at vurdere, om der foreligger en koncernintern aftale, og det er et område, hvor retningslinjerne sandsynligvis vil have behov for revision inden deres planlagte udløb i 2035.
• Definitionen af ensidig specialisering er blevet udvidet, så den ikke kun omfatter aftaler mellem to parter, men nu også gælder for aftaler blandt flere parter. Derudover gælder gruppefritagelsen nu i alle tilfælde i to år efter, at en markedsandelstærskel er overskredet. Dette er en ændring fra tidligere, hvor forskellige frister blev anvendt afhængigt af, om markedsandelen var over eller under 25 %.
• Kommissionen har udvidet kategorierne af informationsudveksling, der normalt har til formål at begrænse konkurrencen, for at afspejle nyere praksis. Dette indebærer en udvidelse, så det nu omfatter a) nuværende og fremtidige priser, b) nuværende og fremtidig produktionskapacitet, c) nuværende og fremtidig forretningsstrategi, d) prognoser for nuværende og fremtidig efterspørgsel, e) prognoser for fremtidig (men ikke nuværende) afsætning og f) fremtidige (men ikke nuværende) produktegenskaber. Endvidere har Kommissionen gjort det endnu klarere, at en tredjemand, der medvirker til at facilitere et kartel, kan pådrage sig selvstændigt ansvar, som tillige er et område, hvor vi såvel nationalt som internationalt ser flere afgørelser.
• Et nyt kapitel 9 om bæredygtighedsaftaler er blevet introduceret. Ud over nogle overordnede betragtninger behandler kapitlet udelukkende én kategori af bæredygtighedsaftaler, nemlig aftaler om standardisering på bæredygtighedsområdet. Dette refererer til standarder, som virksomheder eller deres produkter skal leve op til. Kapitlet inkluderer eksempler på bestemmelser, der normalt har til formål at begrænse konkurrencen. Der er også indføjet en egentlig hvidliste over bestemmelser, der normalt ikke anses for konkurrencebegrænsende, samt en safe harbour for visse andre bestemmelser.

Centrale udviklinger på fusionsområdet

Materiel vurdering af fusioner
EU-Domstolen afsagde den 13. juli 2023 dom i sag C-376/20 P, CK Telecoms. Sagen vedrørte et forbud fra Kommissionen, som Retten i 2020 havde annulleret og i den forbindelse generelt øget myndighedernes beviskrav for at kunne nedlægge et forbud. I forhold til den materielle vurdering udtalte Domstolen:

• Der gælder samme beviskrav ved godkendelse eller forbud mod en fusion, og der kan ikke udledes nogen generel formodning om en anmeldt fusions forenelighed eller uforenelighed med det indre marked.
• Afgørelsen skal bevismæssigt være underbygget af tilstrækkeligt afgørende og samstemmende oplysninger. Kommissionen skal lægge de årsags- og virkningskæder til grund, som er mest sandsynlige. Da fusionsanalysen er baseret på en fremtidsvurdering, hvilket indebærer en række skøn, afviste Domstolen, at Kommissionen skulle opfylde et særligt højt bevisniveau – både for at godkende eller for at forbyde en fusion.

Historisk bøde for præimplementering og påbud om opsplitning
I 2022 forbød Kommissionen fusionen mellem Ilumina og Grail. Parterne, herunder Ilumina, bestred Kommissionens kompetence til at acceptere henvisningen af en fusion under tærskelværdierne og gennemførte transaktionen, før sagsbehandlingen var afsluttet. Dette gav i 2023 anledning til to opfølgende beslutninger:

• Kommissionen vedtog i oktober 2023 en beslutning om genoprettende foranstaltninger. Dette omfattede krav om at genoprette Grails uafhængighed, sikre at Grail skulle være lige så funktionsdygtig som før fusionen, og at afviklingen skulle ske inden for strenge tidsfrister med tilstrækkelig sikkerhed. Der er kun sjette gang siden 1989, at der er udstedt en sådan beslutning om at opdele en virksomhed.
• Kommissionen vedtog i juli 2023 en beslutning om at pålægge både Illumina og Grail bøder for ulovlig præimplementering. Illumina blev pålagt en historisk høj bøde på EUR 432 millioner, mens Grail fik en symbolsk bøde på EUR 1.000.

Henvisning af fusioner
I 2023 blev der fremsat tre henvisningsbegæringer efter fusionskontrolforordningens artikel 22, hvoraf to af sagerne ikke var anmeldelsespligtige hos de oprindeligt begærende medlemsstater. Den ene afgørelse er særligt interessant, da det var Danmark – sammen med Finland – der oprindeligt anmodede om henvisning. Fusionen var ikke anmeldelsespligtig i Danmark, og det er første gang, Danmark har anmodet om henvisning af en fusion under tærskelværdierne.

Forenkling af sagsprocesser
Ud over afgørelserne vedtog Kommissionen den 20. april 2023 en pakke, der skulle forenkle procedurerne for fusionsanmeldelser. I de seneste ti år har Kommissionen gennemsnitligt modtaget mere end 350 fusionsanmeldelser om året. Forenklingspakken skal bidrage til at nå Kommissionens mål om at reducere mængden af anmeldelsespligtige fusioner med 25 %. Kommissionen har bl.a. udvidet kategorien af fusioner, der kan anmeldes forenklet, ligesom der er blevet foretaget omfattende ændringer i de anmeldelsesskemaer, der skal benyttes. Det er dog ikke på alle områder, at processen opleves at være blevet forenklet.

Centrale udviklinger inden for konkurrencebegrænsende aftaler

Fortsat ansvar for ændret aftale
Den 19. maj 2023 afsagde Østre Landsret dom i sag BS-46875/2021-OLR, AFA JCDecaux og Clear Channel. Østre Landsret omgjorde herved Sø- og Handelsrettens dom af 10. november 2021, idet landsretten fandt, at en overtrædelse af konkurrencereglerne strakte sig over længere tid, end Sø- og Handelsretten havde konstateret. Selvom der ikke forelå skriftlige beviser for den sidste periode af overtrædelsen, blev dette anset for bevist i kraft af skriftlige beviser for den tidligere periode og af det faktum, at parterne til dels havde fortsat den pågældende adfærd.

Østre Landsret fandt, at de tidligere indgåede skriftlige aftaler, uanset at de formelt var ophørt, fortsat havde virkninger, idet de førte til en fortsat samordning mellem parterne. Den samordnede praksis lå dermed stiltiende i forlængelse af den konkurrencebegrænsende aftale, da der ikke var taget afstand fra eller ændret på den aftalte praksis.

En ansøgning til Procesbevillingsnævnet om tredjeinstansbevilling blev ikke imødekommet, og Østre Landsret dom er derfor endelig.

Mindstepriser som alvorlig krænkelse
Den 29. juni 2023 afsagde EU-Domstolen dom i sag C-211/22, Super Bock Bebidas. Sagen angik Super Bocks eksklusive distributionsaftaler med uafhængige distributører af Super Bocks drikkevarer. Super Bock havde i ca. 11 år anvendt mindstepriser for videresalg over for sine distributører.

Domstolen fandt, at for at vurdere om en vertikal aftale om fastsættelse af minimumspriser for videresalg har et konkurrencebegrænsende formål, skal det først fastslås, at aftalen er tilstrækkelig skadelig for konkurrencen. Dette afhænger af rækkevidden af aftalens vilkår, de formål, den tilsigter at opfylde, samt den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår.

Selv om den vertikale gruppefritagelsesforordning betragter mindstepriser som en sortlistet bestemmelse, hvorefter gruppefritagelsen slet ikke finder anvendelse på aftalen, skal de nationale konkurrencemyndigheder stadig påvise, at aftalen konkret er tilstrækkelig skadelig. Der er således ikke – som Kommissionen ellers fejlagtigt i mange år har søgt at gøre gældende – lighedstegn mellem en formålskrænkelse og en sortlistet bestemmelse.

Når parterne påberåber sig konkurrencefremmende virkninger, skal disse desuden inddrages konkret, hvilket kan medføre, at der ikke foreligger en formålskrænkelse.

Dette er blot en af adskillige domme i 2023, der har vedrørt afgrænsningen af formålskrænkelser. Det ses, at Domstolen til stadighed forfiner definitionen, og at der vitterlig – som Domstolen også i flere sager har anført – er tale om en kategori, der skal fortolkes snævert.

Centrale udviklinger inden for misbrug af dominerende stilling

Ansvar for uafhængige tredjemænd
Den 19. januar 2023 afsagde EU-Domstolen dom i sag C-680/20, Unilever, om Unilevers misbrug af en dominerende stilling på det italienske marked for distribution af is. Unilevers distributører havde indgået eksklusivitetsaftaler med detailsælgerne af Unilevers is, der indebar, at detailsælgerne kun kunne købe is hos Unilever. Det var således Unilevers distributører, der begik misbruget, og ikke Unilever selv. De italienske konkurrencemyndigheder havde fundet, at handlingerne udelukkende skulle tilregnes Unilever, fordi Unilever og distributørerne udgjorde én og samme økonomiske enhed. Domstolen fastslog:

• Adfærd udvist af distributører, der er en del af distributionsnettet for en dominerende producent, kan efter omstændighederne tilregnes producenten. Dette forudsætter, at adfærden er en del af en politik, som ensidigt er blevet besluttet af producenten og gennemføres gennem de pågældende distributører. I et sådant tilfælde anses den dominerende producent for ophavsmand til misbruget. Distributørerne anses for blot at være et instrument til territorial forgrening af den pågældende udelukkelsespraksis. Dette gælder bl.a., når distributørerne er forpligtede til at få detailsælgerne til at underskrive standardkontrakter, som udelukkende er udarbejdet af den dominerende producent, og som indeholder eksklusivitetsbetingelser til fordel for dennes produkter, som det var tilfældet i sagen.
• Et andet aspekt i sagen var, om konkurrencemyndighederne i en sag om eksklusivitetsaftaler var forpligtede til at anvende den såkaldt As Efficient Competitor-test, der er set anvendt i sager om prisbaseret misbrug af en dominerende stilling. Domstolen fandt her, at konkurrencemyndighederne som udgangspunkt ikke er forpligtede til at anvende AEC-testen. Men hvis analyser vedrørende en sådan test fremlægges af den dominerende virksomhed, skal myndighederne inddrage testen i deres vurdering.

Virksomhedsopkøb som misbrug
Den 16. marts 2023 afsagde EU-Domstolen dom i sag C-449/21, Towercast. Sagen udsprang af en klage til den franske konkurrencemyndighed fra Towercast, og vedrørte Télédiffusion de France (TDF)’s overtagelse af Itas. Towercast anførte, at TDF’s overtagelse af Itas udgjorde misbrug af dominerende stilling, da overtagelsen hindrede konkurrencen på de forudgående og efterfølgende engrosmarkeder for digitalt jordbaseret TV-spredning, idet TDF’s dominerende stilling på markedet blev styrket i betydelig grad.

Anmodningen vedrørte, om de almindelige konkurrenceregler kan finde anvendelse på en fusion under tærskelværdierne, hvilket blev besvaret bekræftende.

Domstolen præciserede imidlertid, at der skal meget til, for at et opkøb udgør misbrug af en dominerende stilling. Den dominerende virksomhed skal i væsentlig grad hindre konkurrencen på det relevante marked. Den omstændighed, at det fastslås, at en virksomhed har styrket sin stilling, er ikke tilstrækkelig til, at der foreligger misbrug. Det skal påvises, at konkurrencen i væsentlig grad er hindret, ved at den dominerende virksomhed kun lader virksomheder, der ved deres adfærd er afhængige af den dominerende virksomhed, bestå.

Fokus på tech-virksomheder
Et væsentligt fokusområde inden for konkurrenceretten i 2023 har været dominerende virksomheders misbrug af deres stilling på markedet inden for tech-området, især med fokus på de store aktører, herunder:

• Amazon: Den 20. april 2023 afsagde EU-Domstolen dom i sag C-815/21 P, Amazon.com. Sagen var en anke af en afgørelse afsagt af Retten, hvori Amazon ikke fik medhold i en påstand om delvis annullation af Kommissionens afgørelse om at indlede en undersøgelse af Amazons potentielle misbrug ved at favorisere Amazons eget udbud af detailvarer og udbud fra sælgere, som benytter sig af Amazons logistik- og leveringstjenester. EU-Domstolen fandt, at artikel 11, stk. 6 i forordning 1/2003, der giver virksomheder beskyttelse mod at blive undersøgt af nationale konkurrencemyndigheder og Kommissionen samtidig, kun finder anvendelse, når der er tale om undersøgelser af de samme virksomheder for den samme angiveligt konkurrencebegrænsende adfærd, der har fundet sted på det eller de samme produktmarkeder og geografiske markeder i løbet af den samme periode.
• Google: Den 14. juni 2023 sendte Kommissionen en meddelelse om betænkeligheder til Google. Kommissionen har informeret Google om sin foreløbige opfattelse af, at virksomheden har overtrådt artikel 102 TEUF, ved at favorisere sin egen onlineannoncetjeneste til skade for konkurrerende udbydere og annoncører. Kommissionen finder indledningsvist, at et adfærdsmæssigt tilsagn sandsynligvis vil være ineffektivt. Kommissionens foreløbige opfattelse er derfor, at kun et obligatorisk frasalg af en del af Googles tjenester vil løse konkurrenceproblemerne.
• Meta: Den 4. juli 2023 afsagde EU-Domstolen dom i sag C-252/21, Meta. EU-Domstolen fandt, at det i forbindelse med misbrugssager kan være nødvendigt for de nationale konkurrencemyndigheder at undersøge, om den dominerende virksomheds adfærd er i strid med andre regler end konkurrencereglerne, herunder databeskyttelsesreglerne. Konstateringen skal være nødvendig for at påvise misbruget. Databeskyttelsesmyndighederne bliver ikke herved udelukket fra at bedømme adfærden parallelt eller separat hermed og omvendt.

Fremadskuende: Ændring af konkurrenceloven

Den 10. november 2023 blev der sendt et forslag om ændring af konkurrenceloven i høring. Hvis høringsudkastet bliver fremsat og endeligt vedtaget, vil det være en af de væsentligste ændringer af konkurrenceloven siden indførelsen af fusionskontrol i 2000. Lovforslaget lægger op til tre primære ændringer:

• Call in for fusioner under tærskelværdierne: Mulighed for at kræve fusioner anmeldt, hvis parterne tilsammen har en omsætning i Danmark på mindst DKK 50 millioner, og der er risiko for, at fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt. Frist på 15 hverdage fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er gjort bekendt med fusionen.
• Adfærdsmæssige påbud ved ineffektiv konkurrence: Mulighed for, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (efter godkendelse fra Konkurrencerådet) kan indlede en markedsefterforskning af adfærd eller strukturer i en eller flere erhvervssektorer, hvis Konkurrencerådet finder tegn på, at der er forhold, der svækker den effektive konkurrence. Undersøgelsen skal være afsluttet inden for 2 år. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan meddele adfærdsmæssige påbud for at afhjælpe identificerede betænkeligheder. Disse kan gælde tidsbegrænset eller tidsubegrænset. Virksomhederne kan også afgive tilsagn.
• Ændret bødeberegning: Yderligere tilnærmelser til Kommissionens bødeudmålingspraksis. Ønske om såvel at kunne give højere bøder (ved meget store virksomheder) som lavere bøder (ved mindre virksomheder, der begår alvorlig eller meget alvorlig krænkelse).