Søg
Vi ser denne gang på to nylige kendelser, hvor Klagenævnet for Udbud har taget stilling til, om en ordregiver skal afvise et tilbud som unormalt lavt, hvis tilbudsgiver har tilbudt timepriser til 1 kr., og om en ordregiver er forpligtet til at bede en tilbudsgiver om at redegøre for et tilbud, hvis den tilbudte pris ligger mere end 40% under det næstbedste tilbud.
Skal ordregiver afvise et tilbud som unormalt lavt, hvis tilbudsgiver har tilbudt timepriser til 1 kr.? Det har Klagenævnet for Udbud bl.a. taget stilling til i kendelse af 30. juni 2023, Damgaard Rådgivende Ingeniører ApS mod Sønderborg Varme A/S.
Sønderborg Varme A/S offentliggjorde den 1. marts 2023 en bekendtgørelse efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af et begrænset udbud af en 4-årig kontrakt vedrørende totalrådgivning i form af projektering og entreprenørudbud i forbindelse med udrulning af fjernvarme omkring byerne Nybøl og Vester Sottrup i Sønderjylland.
Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor prisen vægtede 40%.
I forbindelse med afgivelse af tilbud skulle tilbudsgiverne udfylde en tilbudsliste, hvor de skulle angive en timepris for fem nærmere specificerede medarbejderkategorier, som bl.a. gik på erfaringsniveau for de tilbudte medarbejdere.
Det fremgik af udbudsbetingelserne, at tilbudslisten skulle udfyldes i sin helhed. Derudover fremgik, at hvis en kategori ikke var udfyldt, ville ordregiver anse dette som en tilbudt timepris på 0,00 kr., som tilbudsgiver ville være bundet af ved arbejdets udførelse. Den evalueringstekniske pris ville blive beregnet som summen af de tilbudte timepriser x det af ordregiver estimerede timeantal pr. medarbejderkategori.
Fire virksomheder, heriblandt Damgaard Rådgivende Ingeniører ApS (”Damgaard”), blev prækvalificerede og afgav tilbud indenfor tilbudsfristen.
Damgaard tilbød en timepris på 1 kr. i to af medarbejderkategorierne i tilbudslisten. Den samlede evalueringstekniske pris for Damgaards tilbud blev således i tilbudslisten beregnet til 5.635.700 kr. De øvrige tre tilbudsgiveres evalueringstekniske pris varierede fra 7.782.500 kr. til 8.260.500 kr.
Sønderborg Varme A/S anmodede derfor Damgaard om en redegørelse for de afgivne timepriser i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 84, stk. 1. Baggrunden for anmodningen var, at priserne i Damgaards tilbud på de to medarbejderkategorier fremstod som unormalt lave.
Damgaard besvarede anmodningen med, at de havde samlet et hold af eksperter, som var i stand til at løse opgaven hurtigt, effektivt og på et højt kvalitetsniveau; desuden, at de ikke agtede at bruge ressourcer på de to ovennævnte medarbejderkategorier, da de ikke havde nogen ansatte i disse kategorier i virksomheden. Damgaard bekræftede i øvrigt, at de ikke ønskede at tilsidesætte miljø-, social- eller arbejdsretlige forpligtigelser. Derudover oplyste Damgaard, at priserne var fastsat på denne måde af markedsstrategiske årsager, idet virksomheden ønskede at bane sig vej ind på rådgivermarkedet i Jylland og Fyn, hvorfor de også ville være rede til at udføre arbejde til de tilbudte timepriser i de to kategorier, hvis der ville blive ansat en person i en af de pågældende kategorier, som kunne få en rolle i projektet; dette uagtet, at det ville medføre et tab for Damgaard.
Den 11. maj 2023 meddelte Sønderborg Varme A/S, at Damgaards tilbud var blevet afvist som unormalt lavt i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 84, stk. 3.
På denne baggrund indgav Damgaard klage til Klagenævnet for Udbud. Damgaard anmodede om, at klagen blev tillagt opsættende virkning.
Klagenævnet henviste til forsyningsvirksomhedsdirektivets præambelbetragtning 108, hvoraf det fremgår, at tilbud, der forekommer at være unormalt lave i forhold til den tilbudte ydelse, kan være baseret på teknisk, økonomisk eller juridisk uforsvarlige antagelser eller fremgangsmåder. Hvis tilbudsgiveren ikke kan give en tilstrækkelig forklaring, bør den ordregivende enhed kunne afvise tilbuddet.
Klagenævnet udtalte, at Sønderborg Varme A/S ved vurderingen af tilbuddet fra Damgaard havde fulgt proceduren, som angivet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 84, stk. 1 og 3.
Klagenævnet fandt, at det på baggrund af de tilbudte priser og Damgaards redegørelse herfor måtte lægges til grund, at Damgaard reelt ikke tilbød medarbejdere i de to medarbejderkategorier. Endvidere fandt klagenævnet, at alle relevante arbejder ville blive udført af andre medarbejderkategorier end forudsat i udbudsmaterialet, således at de tilbudte priser reelt ikke var begrundet i markedsstrategiske overvejelser, men at priserne i stedet ville medføre, at det udførte arbejde ville blive væsentligt dyrere end forudsat ved prisevalueringen af tilbuddet.
Det forhold, at det af udbudsbetingelserne fremgik, at medarbejderkategorier, der ikke var udfyldt, ville blive anset som tilbudte timepriser til 0,00 kr., selv om sådanne manglende angivelser normalt måtte anses som prisforbehold, afskar efter klagenævnets vurdering ikke Sønderborg Varme A/S fra at afvise tilbuddet som unormalt lavt.
Klagen blev således ikke tillagt opsættende virkning, da betingelse nr. 1 (fumus boni juris) ikke var opfyldt. Klagen er efterfølgende tilbagekaldt. Delkendelsen er derfor klagenævnets endelige afgørelse.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
Er ordregiver forpligtet til at bede en tilbudsgiver om at redegøre for et tilbud, hvis den tilbudte pris ligger mere end 40% under det næstbedste tilbud? Det har Klagenævnet for Udbud taget stilling til i kendelse af 22. august 2023, Roche Diagnostics A/S mod Region Sjælland.
Region Sjælland (”regionen”) offentliggjorde som offentligt udbud efter udbudsloven den 7. marts 2023 en udbudsbekendtgørelse om en kontrakt om levering af præanalytisk og analytisk udstyr og en tilhørende rammeaftale om levering af analysesvar i relation til udstyret.
Det fremgik af udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.5) og II.2.6), at kontrakterne havde en samlet anslået værdi på henholdsvis 520 mio. kr. og 485 mio. kr.
Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor økonomi (pris) vægtede 29%.
Af udbudsbetingelserne fremgik, at evalueringen af kriteriet pris ville ske ud fra en relativ sammenholdelse af de tilbudte priser. Den evalueringstekniske pris var summen af 43 forskellige delpriser.
Regionen havde oplyst, at de tre tilbudsgivere havde afgivet følgende evalueringstekniske pris:
Ved udløbet af tilbudsfristen havde tre virksomheder afgivet tilbud. Den 13. juni 2023 meddelte regionen, at regionen havde besluttet at tildele Abbott kontrakten, hvorefter kontrakten blev underskrevet.
Regionens anslåede værdi af kontrakterne i udbudsbekendtgørelsen var angivet ca. 105-120 % højere end Abbotts tilbudte pris.
Roche indgav, på baggrund af de store forskelle i de tilbudte priser, klage til Klagenævnet for Udbud.
Klagen gik bl.a. på, at regionen havde handlet i strid med udbudslovens § 169, stk. 1, ved ikke forud for tildelingsbeslutningen at anmode Abbott om at redegøre for de tilbudte priser og omkostninger, da Abbotts priser, efter Roches vurdering, fremstod som unormalt lave.
Klagenævnet henviste indledningsvist til udbudslovens § 169, stk. 1, hvorefter en ordregiver, der modtager et tilbud, som forekommer unormalt lavt, skal anmode tilbudsgiveren om inden for en passende frist at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i tilbuddet.
Herefter udtalte klagenævnet, at det ikke er nærmere defineret, hvornår et tilbud er ”unormalt lavt”, hvorfor vurderingen må bero på et konkret skøn fra ordregiverens side. Ordregiveren har et forholdsvist frit skøn ved denne vurdering.
Klagenævnet kom frem til, at den omstændighed, at Abbotts tilbudspris var ca. 41 % lavere end den næstbedste tilbudspris og ca. 44 % lavere end den tredjebedste tilbudspris, som følge af udbuddets karakter og regionens markedskendskab ikke i sig selv gav klagenævnet grundlag for at tilsidesætte regionens skøn over, at prisen ikke forekom unormal lav.
Klagenævnet tog derfor ikke påstanden til følge.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
Forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 84, stk. 1 – og den tilsvarende bestemmelse i udbudsdirektivets art. 69, stk. 1, som er implementeret i udbudslovens § 169, stk. 1 – indebærer en forpligtelse for en ordregiver til at bede en tilbudsgiver om at redegøre for de tilbudte priser eller omkostninger, hvis de forekommer at være unormalt lave. Det fremgår af lovbemærkningerne til udbudslovens § 169, stk. 1, at det i forhold til hidtil gældende ret er præciseret, at ordregiver har en pligt til at undersøge tilbud, der forekommer unormalt lave.
Hvornår et tilbud forekommer at være unormalt lavt, beror dog på en konkret vurdering under hensyntagen til den udbudte opgave, brancheforhold og andre relevante faktorer, der kan have en indflydelse på prisspændet. I vurderingen kan inddrages, om et tilbud er bemærkelsesværdigt lavere end øvrige tilbud modtaget eller set i forhold til, hvad ordregiver tidligere har betalt for ydelsen eller hvad eventuelle gennemførte markedsundersøgelser har indikeret som værende markedspris.
Før ordregiver kan afvise et tilbud som unormalt lavt, har ordregiveren en pligt til at anmode tilbudsgiveren om en redegørelse for priserne eller omkostningerne i tilbuddet.
Stk. 2 i begge direktiver (og i udbudsloven) oplister, hvad sådanne redegørelser navnlig kan angå. Listerne er ikke udtømmende. En tilbudsgivers strategiske årsager til at byde lavt, f.eks., fordi tilbudsgiveren ønsker at opnå erfaring gennem kontrakten eller ønsker at komme ind på markedet, kan være en begrundelse. Ordregiver kan kun afvise et tilbud som værende unormalt lavt, hvis tilbudsgiveren ikke på tilfredsstillende vis kan redegøre for det unormalt lave tilbud.
Tilbudsloven indeholder en tilsvarende bestemmelse om unormalt lave priser i § 8, stk. 3.
Det fremgår dog ikke direkte af hverken lovgivningen eller forarbejderne hertil, hvornår et tilbud kan anses som ”unormalt lavt”.
Kendelsen af 30. juni 2023, Damgaard Rådgivende Ingeniører ApS mod Sønderborg Varme A/S, viser, at en manglende tilfredsstillende redegørelse for det lave prisniveau giver ordregiver ret til at afvise tilbuddet som unormalt lavt.
Kendelsen viser ligeledes, at en ordregiver er berettiget til at afvise en tilbudspris som unormalt lav, uanset tilbudsgivers hensigter om markedsstrategisk interesse for kontrakten, idet klagenævnet ikke tillægger dette betydning for udfaldet af kendelsen.
Kendelsen af 22. august 2023, Roche Diagnostics A/S mod Region Sjælland, viser, at det vil bero på et konkret skøn fra ordregivers side, om et tilbud skal afvises som unormalt lavt. Ordregiver har et forholdsvist frit skøn ved denne vurdering, som klagenævnet generelt sjældent tilsidesætter. Se også klagenævnets kendelse af 3. oktober 2018, Efkon GmbH mod Fjordforbindelsen Frederikssund repræsenteret ved Vejdirektoratet.
Desuden viser kendelsen, at selvom der blev tilbudt en pris, som lå mere end 40 % lavere end de øvrige tilbudspriser i konkurrencen, gav det ikke i sig selv klagenævnet grundlag for at tilsidesætte regionens skøn over, at prisen ikke forekom unormal lav.
Unormalt lave tilbud har været omdrejningspunkt i adskillige udbudsretlige kendelser, men praksis på området forekommer ikke helt entydig.
Generelt viser praksis, at en tilbudspris ikke anses for unormalt lav, når en ordregiver – på grundlag af en tilbudsgivers redegørelse om den tilbudte pris – vurderer, at det er overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren samlet set er i stand til at opfylde kontrakten med en tilfredsstillende kvalitet, på en hensigtsmæssig måde og uden en betydelig risiko for tab for tilbudsgiveren. Det betyder, at der må laves en helhedsvurdering af tilbudsgivers tilbudte pris set i forhold til kontrakten. Praksis viser også, at klagenævnet sjældent tilsidesætter ordregivers skønsmæssige vurdering.
Se dertil f.eks. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. maj 2020, Gottlieb Paludan Architects A/S mod Aarhus Vand A/S, Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. november 2020, EL-TECH TEAM ApS mod AAB Vejle og EU-Domstolens dom af 10. september 2020 i sag C-367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o. mod Ministrstvo za notranje zadeve.
I kendelsen af 26. november 2020, EL-TECH TEAM ApS mod AAB Vejle, udtalte klagenævnet, at det på den ene side står tilbudsgiverne frit at fastsætte priserne på de enkelte ydelser på en måde, der efter deres opfattelse maksimerer chancerne for at blive tildelt kontrakten (som strategisk prissætning). På den anden side har ordregiver dog ansvaret for at fastsætte en evalueringsmodel, som er egnet og dermed lovlig, og som ikke medfører risiko for skævvridning af evalueringen som følge af tilbudsgivernes strategiske prissætning.