Søg
Vi ser på, hvornår en kontrakt er undtaget fra udbudspligt efter servicelovens § 112, og om de obligatoriske udelukkelsesgrunde skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen. Derudover følges der op på den såkaldte ”Eksponent-sag”, hvor Østre Landsret har taget stilling til, om en anmodning om relevante oplysninger og dokumentation efter udbudslovens § 159, stk. 5, kan fremsættes efter tilbudsfristens udløb eller efter ordregivers beslutning om tildeling.
Det har Klagenævnet for Udbud taget stilling til i kendelse af 26. september 2023, Konsortiet Abena A/S og Coloplast Danmark A/S mod Esbjerg Kommune m.fl.
Esbjerg Kommune offentliggjorde den 14. januar 2023 som offentligt udbud efter udbudsloven, på vegne af i alt otte kommuner, en rammeaftale om indkøb af stomiprodukter til borgere med bevilling efter servicelovens § 112.
Det fremgik bl.a. af udbudsbekendtgørelsen, 1) at borgerne som udgangspunkt ville have frit valg af leverandør, men at der på området var erfaring for, at borgerne anvendte kommunens leverandør, og 2) at de frivillige udelukkelsesgrunde i udbudslovens § 137 fandt anvendelse. De obligatoriske udelukkelsesgrunde var ikke nævnt.
Af kravspecifikationen fremgik, at leverandøren:
Kommunerne modtog tilbud fra Konsortiet Abena A/S og Coloplast Danmark A/S samt Kirstine Hardam A/S – og besluttede at indgå kontrakt med Kirstine Hardam A/S.
Konsortiet Abena A/S og Coloplast Danmark A/S indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud, hvor klager bl.a. gjorde gældende, at ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens §§ 2 og 128, stk. 2, ved ikke i udbudsbekendtgørelsen at angive de obligatoriske udelukkelsesgrunde samt dokumentationskravene knyttet til udelukkelse og egnethed.
Kommunerne gjorde principalt gældende, at rammeaftalen ikke var omfattet af udbudsloven, da der var tale om en prisindhentning i medfør af servicelovens § 112, stk. 3, sidste pkt.
Klagenævnet indledte med, at vurderingen beror på, om den udbudte rammeaftale er en offentlig kontrakt, jf. udbudslovens § 24, nr. 24, og derfor er underlagt udbudslovens bestemmelser.
Klagenævnet henviste til lovbemærkningerne til bestemmelsen, hvoraf fremgår, at det alene er ”gensidigt bebyrdende aftaler, hvor parterne forpligter sig til at gengælde ydelse mod ydelse, der er omfattet af begrebet. Modydelsen fra ordregiveren behøver ikke at være et pengebeløb, men skal kunne opgøres i penge. Det følger af retspraksis fra EU-Domstolen, at det er et krav, at ordregiveren skal have en direkte økonomisk interesse i den ydelse, som ordregiveren modtager mod ordregiverens vederlag.”
På baggrund af det i udbudsmaterialet oplyste var det klagenævnets vurdering, at kommunerne forpligtede leverandøren i aftaleperioden til at levere ydelser til kommunerne, som disse havde en økonomisk interesse i, hvorfor der var tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt, jf. udbudslovens § 24, nr. 24.
Den udbudte aftale var derfor en leverandøraftale efter servicelovens § 112, stk. 2, som er gensidigt bebyrdende og dermed udbudspligtig.
Klagenævnet redegjorde for, at udbudsbekendtgørelsen skal indeholde de oplysninger, der er anført i udbudsdirektivets bilag V, del C, jf. udbudslovens § 128, stk. 2.
Af bilag V, del C, punkt 11, litra c, fremgår bl.a., at ordregiver skal angive ”en liste over og kort beskrivelse af kriterier vedrørende de økonomiske aktørers personlige forhold, som kan føre til deres udelukkelse […]”
Det fremgår dog ikke, at ordregiver også skal angive en liste og kort beskrivelse af forhold, der fører til udelukkelse.
Klagenævnet vurderede, at det må antages, at enhver oplyst og påpasselig tilbudsgiver ikke kan være i tvivl om, at de obligatoriske udelukkelsesgrunde finder anvendelse i et offentligt udbud, hvorfor klagenævnet ikke tog påstanden til følge.
Kendelsen omhandler, hvornår en kontrakt indeholdende en bevilling efter servicelovens § 112 kan anses for at være ”gensidigt bebyrdende” og dermed en udbudspligtig offentlig kontrakt.
Klagenævnet har tidligere afsagt kendelser, hvor den udbudte kontrakt ikke var gensidigt bebyrdende i udbudslovens forstand, idet ordregiver ikke havde en direkte økonomisk interesse i kontraktens genstand, jf. f.eks. kendelse af 6. januar 2022, Mediq Danmark A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune og kendelse af 30. marts 2016, OneMed A/S mod Københavns Kommune.
Denne sag indeholder den væsentlige forskel fra de nævnte kendelser, at kommunerne netop havde en økonomisk interesse i kontrakten i form af kommunens oprettelses- og bestillingsmulighed, oplæringen af kommunernes medarbejdere i bevillingssystemet og den sygeplejefaglige konsulentbistand.
Kommunerne var således ikke alene ”bindeled” mellem leverandøren og borgerne, men de forpligtede leverandøren til, at de også selv skulle modtage en direkte modydelse fra leverandøren. Der var derfor tale om udbud af en leverandøraftale efter servicelovens § 112, stk. 2, der er gensidigt bebyrdende og dermed udbudspligtig.
Kendelsen synes at være den første, hvor klagenævnet har taget stilling til, om de obligatoriske udelukkelsesgrunde skal angives i udbudsbekendtgørelsen.
Klagenævnets vurdering må ses i lyset af, at de nationale (danske) obligatoriske udelukkelsesgrunde ikke er sammenfaldende med udbudsdirektivets obligatoriske udelukkelsesgrunde, hvilket betyder, at udenlandske økonomiske aktører kan have svært ved at gennemskue omfanget af de obligatoriske udelukkelsesgrunde, hvis de ikke er angivet i udbudsbekendtgørelsen – også selvom lovgrundlaget ”udbudsloven” er nævnt i udbudsbekendtgørelsen. I EU-udbud, hvor udenlandske virksomheder forventes at være interesseret i at byde, vil det derfor være vores anbefaling, at de rent nationale udelukkelsesgrunde – til trods for klagenævnets udtalelse – alligevel angives i udbudsbekendtgørelsen.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
—————
Østre Landsret har den 10. oktober 2023 afsagt dom i den såkaldte ”Eksponent-sag”.
Østre Landsrets dom stadfæster byrettens afgørelse og tilsidesætter Klagenævnet for Udbuds hidtidige praksis vedrørende ordregivers mulighed for at anmode om supplerende oplysninger, jf. udbudslovens § 159, stk. 5.
Sagen ved Østre Landsret udsprang af en klage afgjort ved kendelse afsagt af Klagenævnet for Udbud den 29. april 2020.
Gentofte Kommune offentliggjorde den 26. april 2019, som offentligt udbud efter udbudsloven, en kontrakt om levering af ny hjemmeside til Gentofte Kommune.
Kommunen havde stillet mindstekrav til tilbudsgivernes tekniske og faglige formåen om, at de skulle afgive tre referencer for tilsvarende opgaver. Ifølge udbudsbetingelserne skulle ”tilsvarende” forstås som levering i form af design, udvikling og implementering af en ny corporate hjemmeside, leveret til en offentlig kunde. Med ”corporate hjemmeside” skulle forstås kundens hovedhjemmeside.
Kruso A/S, der baserede sin tekniske og faglige formåen på virksomheden Kontrapunkt, indleverede tre referencer sammen med tilbuddet. Referencerne var for opgaver udført for www.kl.dk, www.aarhus.dk og www.denmark.dk. Kruso vandt kontrakten.
En forbigået tilbudsgiver, Eksponent ApS, gjorde indsigelse over for kommunen i forhold til Krusos afgivne referencer, idet Eksponent mente, at to af referencerne ikke opfyldte ordregivers fastsatte mindstekrav til referencer.
På baggrund af indsigelsen anmodede kommunen Kruso om at fremsende nye referencer, jf. udbudslovens § 159, stk. 5. Anmodningen blev fremsendt efter, at kommunen havde fremsendt tildelingsbeslutning. Kruso fremsendte nye referencer, som levede op til mindstekravene, hvorefter kommunen fastholdt tildelingsbeslutningen.
På baggrund heraf klagede indgav Eksponent klage til Klagenævnet for Udbud.
Eksponent gjorde gældende:
(i) at Krusos tilbud ikke opfyldte de fastsatte mindstekrav til teknisk og faglig formåen, og
(ii) at kommunen havde handlet i strid med udbudslovens §§ 2 og 159, stk. 5, ved at anmode Kruso om at fremsende nye referencer efter udløb af tilbudsfristen og tildelingsbeslutningen.
Klagenævnet henviste indledningsvist til udbudslovens § 159, stk. 5, hvorefter det er muligt for en ordregiver at berigtige en ansøgning eller et tilbud. Endvidere henviste klagenævnet til forarbejderne til bestemmelsen samt til EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i C-336/2012, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser mod Manova A/S.
Klagenævnet bekræftede, at Krusos tilbud ikke indeholdt tre referencer, som opfyldte de mindstekrav, som kommunen havde fastsat. Klagenævnet henviste til, at kommunen i udbudsmaterialet havde anført, at kommunen ville afvise tilbud, som indeholdt fejl eller mangler, jf. udbudslovens § 159, stk. 6. Kruso havde derfor ikke været berettiget til at indlevere nye referencer.
Kommunen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. udbudslovens § 2, ved at anmode Kruso om at indlevere nye referencer og ved at tildele kontrakten til Kruso.
Klagenævnet tog således klagers påstande, herunder påstanden om annullation, til følge.
På baggrund heraf indbragte Gentofte Kommune sagen for byretten.
Byrettens afgørelse gik i modsatte retning til kommunens fordel.
Byretten fandt nemlig, at Krusos indsendelse af nye referencer ikke indebar en sådan indholdsmæssig og væsentlig ændring af det oprindelige tilbud, at der forelå et nyt tilbud – og, at det efter bevisførelsen kunne lægges til grund som objektivt konstaterbart, at referencerne allerede forelå, inden Kruso indleverede sit tilbud, idet referencerne stammede fra Krusos case-bibliotek.
Byretten fandt heller ikke, at Kruso havde opnået en konkurrencemæssig fordel ved at fremsende referencerne efter tilbudsfristens udløb.
Afgørende for byrettens vurdering af, hvorvidt kommunen var afskåret fra at indhente nye referencer, var dog, at det af udbudsmaterialet fremgik, at kommunen i forbindelse med evalueringen af tilbud indledningsvist ville konstatere, om et tilbud var konditionsmæssigt, herunder om tilbuddet overholdt samtlige mindstekrav. Manglende opfyldelse af mindstekrav ville alene som udgangspunkt medføre, at tilbud ikke ville blive medtaget i evalueringen. Kommunen havde i relation hertil udtrykkeligt forbeholdt sig retten til at gøre brug af udbudslovens § 159, stk. 5.
På den baggrund fandt byretten, at kommunen var berettiget til at indhente nye referencer fra Kruso.
Byretten ændrede således klagenævnets kendelse. (Retten på Frederiksbergs dom afsagt den 30. juni 2022 i sag BS-13384/2021-FRB)
Eksponent indbragte herefter byrettens dom for landsretten.
Landsretten fandt, at det ikke udtrykkeligt fremgik eller i øvrigt kunne udledes af udbudsbetingelserne, at manglende opfyldelse af mindstekravene ville medføre afvisning. Kommunen var derfor ikke efter udbudsmaterialet eller efter udbudslovens § 159, stk. 6, afskåret fra at anmode om relevante oplysninger og dokumentation efter udbudslovens § 159, stk. 5.
Landsretten fandt – som byretten – heller ikke, at Kruso havde opnået en konkurrencemæssig fordel ved at indgive de supplerende referencer efter tilbudsfristens udløb. Da referencerne ikke skulle evalueres, og de nye referencer forelå, før kommunen indgik kontrakt med Kruso, kunne tidspunktet for indgivelsen af de supplerende referencer ikke føre til et andet resultat.
Landsretten stadfæstede således byrettens dom. (Østre Landsrets dom afsagt den 10. oktober 2023 i sag BS-27079/2022-OLR)
Østre Landsrets dom er principiel, idet Klagenævnet for Udbud hidtil, med henvisning til udbudslovens § 159, stk. 6, har fastslået, at en ordregiver uanset § 159, stk. 5 skal afvise en ansøgning eller et tilbud, hvis det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgningen eller tilbuddet afvises, og den pågældende ansøgning eller det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel. Se f.eks. kendelse af 2. maj 2022, Dorte Mandrup A/S mod Aarhus Kommune.
Hvis et krav om reference er indsat som et mindstekrav til egnethed, så er en ordregiver hverken forpligtet eller berettiget til at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre oplysninger – og er dermed afskåret fra at benytte muligheden i udbudslovens § 159, stk. 5.
Landsrettens afgørelse giver fremover ordregivere mulighed for i højere grad at anvende muligheden for berigtigelse i de tilfælde, hvor der er behov for at indhente supplerende oplysninger om referencer.
Landsretten bemærker dog i sin begrundelse, at ”referencerne i øvrigt ikke skulle evalueres”, hvorfor det må lægges til grund, at den udvidede mulighed for at berigtige efter § 159, stk. 5, som udgangspunkt alene omfatter udbud, hvor der ikke skal ske udvælgelse.
En anmodning om berigtigelse må fremsættes under overholdelse af principperne i udbudslovens § 2, herunder særligt ligebehandlingsprincippet – hvorefter alle økonomiske aktører skal behandles lige af ordregiver. Dette medfører, at en anmodning om relevante oplysninger og dokumentation skal rettes mod alle økonomiske aktører i samme situation i samme udbud. Anmodningen skal vedrøre alle de punkter i ansøgningen eller tilbuddet, der skal suppleres, præciseres eller fuldstændiggøres.
Det skal være objektivt konstaterbart, at de manglende oplysninger forelå forud for ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb, jf. EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser mod Manova A/S.
Det er ikke et krav, at selve de dokumenter, som ordregiver anmoder om, forelå forud for ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb, men det skal kunne dokumenteres, at oplysningerne forelå ved fristens udløb, så ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke har opnået en konkurrencemæssig fordel i form af f.eks. tid eller viden ved at der fremsendes oplysninger til ordregiver efter fristens udløb.
Visoki upravni sud (den højeste ret i Kroatien) indgav den 18. oktober 2022 en anmodning om præjudiciel afgørelse i sag C-652/22. Sagen vedrører fortolkningen af forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 76 (svarende til udbudslovens § 159) sammenholdt med direktivets art. 36 (svarende til udbudslovens § 2).
I sagen ønsker den forelæggende ret at få besvaret, om en ordregivende enhed kan tage hensyn til dokumenter, som en tilbudsgiver har fremlagt for første gang efter udløbet af fristen for afgivelse af tilbud, som ikke var indeholdt i det oprindelige tilbud, og som godtgør forhold, som tilbudsgiveren ikke havde angivet i det oprindelige tilbud,
Vi afventer EU-Domstolens afgørelse.