Søg
Vi ser nærmere på, om en tilbudsgiver kan udelukkes som følge af en tidligere misligholdt kontrakt, hvis ordregiver ikke har tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Endvidere beskriver vi, om en ordregiver er forpligtet til at inddrage prisreguleringsmekanismer i sit skøn over kontraktens værdi. Endeligt ser vi på, om det er tilladt for ordregiver at forhandle med en tilbudsgiver om det endelige tilbud.
Det har klagenævnet udtalt sig om i kendelse af 21. juni 2024, Gudhjem Bus ApS mod Bornholms Regionskommune.
Bornholms Regionskommune (”Kommunen”) udbød i marts 2024 som offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II nogle rammeaftaler vedrørende persontransport, herunder handicapkørsel og specialkørsel af børn, unge og øvrige brugere.
Kommunen havde, udover de obligatoriske udelukkelsesgrunde, valgt at gøre brug af de frivillige udelukkelsesgrunde i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 1-3 og nr. 5. Kommunen havde dog ikke valgt at gøre brug af den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, som vedrører en ansøger eller tilbudsgivers væsentlige misligholdelse af en tidligere offentlig kontrakt med ophævelse eller lignende til følge.
Kommunen modtog tilbud fra Gudhjem Bus ApS (”Gudhjem Bus”), Dantaxi A/S og Nordian ApS (”Nordian”), og konstaterede, at alle tre tilbud var konditionsmæssige. Før beslutningen om tildeling havde Kommunen modtaget en henvendelse fra Gudhjem Bus’ advokat, som med links havde henvist til, at Nordian, som også havde afgivet tilbud, tidligere havde misligholdt en kontrakt med Københavns Kommune vedrørende kørsel af handicappede børn på fire specialskoler.
Kommunen valgte at tildele aftaler på baggrund af de tre konditionsmæssige tilbud.
Samme dag som Kommunen udsendte tildelingsbeslutningen orienterede Kommunen ligeledes Gudhjem Bus om, at oplysningen om, at Københavns Kommune tidligere havde ophævet en kontrakt med Nordian, ikke var et forhold, som Kommunen kunne lægge vægt på forud for tildelingen af rammeaftalerne, idet Kommunen ikke havde tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, i det konkrete udbud.
På baggrund heraf indgav Gudhjem Bus en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at klagenævnet skulle konstatere, at Kommunen havde handlet i strid med udbudslovens § 136, nr. 4, som angår, om tilbudsgiveren i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet. Desuden gik klagen på, at Kommunen havde været forpligtet til at undersøge, om Nordian skulle havde været udelukket efter denne obligatoriske udelukkelsesgrund som følge af den tidligere misligholdte kontrakt med Københavns Kommune.
Klagenævnet indledte med at redegøre for retsgrundlaget for henholdsvis den obligatoriske udelukkelsesgrund i § 136, stk. 4, og den frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1, nr. 4.
Klagenævnet konstaterede dernæst, at Kommunen ikke havde valgt at gøre brug af den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, og som følge heraf ikke havde været berettiget eller forpligtet til at udelukke Nordian fra udbuddet alene under henvisning til Københavns Kommunes ophævelse af kontrakten med Nordian.
Klagenævnet fandt dog, at der efter både ordlyden af den obligatoriske udelukkelsesgrund i udbudslovens § 136, nr. 4, dennes forarbejder og udbudsdirektivet er grundlag for at antage, at tidligere misligholdte kontrakter kan anses for omfattet af bestemmelsen i det omfang, de er af en sådan alvorlig karakter, at de sår tvivl om tilbudsgiverens integritet.
Desuden udtalte klagenævnet, at der i den forbindelse må tilkomme ordregiver en vis adgang til at skønne over, hvorvidt en tidligere misligholdt kontrakt er af en sådan karakter, at den kan anses for omfattet af bestemmelsen.
I sagens afgørelse lagde klagenævnet dog vægt på, at Nordian i forbindelse med afgivelsen af sit tilbud havde indsendt et ESPD, hvori det ikke var angivet, at selskabet var omfattet af nogen udelukkelsesgrunde. Kommunen havde derfor ikke været forpligtet til at undersøge forholdet nærmere, jf. udbudslovens § 159, stk. 3. Påstanden blev derfor ikke taget til følge.
Idet Kommunen desuden havde oplyst, at de forud for tildelingsbeslutningen havde gennemgået de informationer og links, som Gudhjem Bus havde fremsendt, og at Kommunen på den baggrund havde vurderet, at Nordian ikke var omfattet af udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 136, nr. 4, fandt Klagenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte Kommunens vurdering og tog derfor ikke denne påstand til følge.
Gudhjem Bus har efterfølgende tilbagekaldt klagen, hvorfor kendelsen er klagenævnets endelige afgørelse om ikke at tage klagen til følge.
Udbudslovens § 136, nr. 4, fastslår, at en ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, når ordregiveren kan påvise, at tilbudsgiveren i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om tilbudsgiverens integritet. Udelukkelsesgrunden blev gjort obligatorisk ved revisionen af udbudsloven pr. 1. juli 2022.
Det fremgår af de specielle bemærkninger (lovforslag nr. L 199 af 10. maj 2022) til bestemmelsen, at:
”Den foreslåede bestemmelse i § 136, stk. 1, nr. 4, er formuleret bredt, idet bestemmelsen kan angå mange forskellige situationer, som kan karakteriseres som forsømmelser. Forsømmelsen skal angå ansøgerens eller tilbudsgiverens erhverv, hvilket vil sige, at en alvorlig forsømmelse skal være begået i forbindelse med ansøgerens eller tilbudsgiverens udøvelse af virksomhed. Ansøgerens eller tilbudsgiverens erhverv skal forstås bredt, således bestemmelsen ikke alene omfatter alvorlige forsømmelser, der er direkte knyttet til kvaliteten af opgaveudførelsen. Andre alvorlige forsømmelser i forbindelse med ansøgerens eller tilbudsgiverens udøvelse af virksomhed kan endvidere være omfattet af denne bestemmelse.”
Bemærkningerne synes at lægge op til, at en forsømmelse, der rejser tvivl om en tilbudsgivers integritet, jf. § 136, nr. 4, skal relatere sig til selve handlingen – og ikke følgevirkninger heraf.
I kendelsen henviser klagenævnet til udbudsdirektivets præambelbetragtning nr. 101, hvoraf fremgår, at ”upålidelig” bl.a. kan være som følge af overtrædelser af love, fx konkurrenceloven eller øvrige miljømæssige eller sociale forpligtelser.
Der må således – som kendelsen også viser – mere end blot en misligholdelse af en tidligere offentlig kontrakt til, før udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 136, nr. 4, kan finde anvendelse på et sådant forhold. Tilbudsgiverens handlinger i forbindelse hermed må være ”upålidelige” og dermed rejse tvivl om tilbudsgiverens integritet.
Hvis en tilbudsgiver altid, som følge af en tidligere misligholdt kontrakt, ville kunne udelukkes efter den obligatoriske udelukkelsesgrund i § 136, stk. 4, ville den frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1, nr. 4, jo være illusorisk.
Endeligt skal det bemærkes, at der som udgangspunkt ikke gælder en undersøgelsespligt for en ordregiver i forhold til at konstatere, hvorvidt en ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af udelukkelsesgrunden i § 136, nr. 4. Alene i tilfælde af tvivl har en ordregiver har pligt til at foretage en effektiv kontrol, jf. udbudslovens § 159, stk. 3.
Hvis ordregivers undersøgelser således indikerer, at en ansøger eller tilbudsgiver ikke er omfattet af § 136, nr. 4, så har ordregiver ikke en forpligtelse til at undersøge dette forhold nærmere.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
Klagenævnet har i kendelse af 26. august 2024, Mediq Danmark A/S mod Roskilde Kommune, fastslået, at prisreguleringsmekanismer skal indgå ved ordregivers beregning af kontraktens værdi.
I marts 2024 foretog Roskilde Kommune (”Kommunen”) en tilbudsindhentning vedrørende en rammeaftale af levering af klinisk ernæring og remedier til sondeernæring i henhold til udbudslovens afsnit V, dvs. som et indkøb under tærskelværdierne uden klar grænseoverskridende interesse.
Kommunen havde på tidspunktet for tilbudsindhentningen opgjort rammeaftalens værdi på baggrund af en analyse af tidligere forbrug samt markedets nuværende situation, som beløb sig i kr. 1.638.822,83 (ekskl. moms) over en periode på fire år. Desuden havde Kommunen foretaget tilsvarende konkurrenceudsættelser og dermed konstateret et fald i priserne set i forhold til Kommunens tidligere aftale. Kommunen havde således vurderet, at den samlede værdi af rammeaftalen (beregnet over en 4-årig periode) lå under den relevante tærskelværdi for EU-udbud, som for kommuner er på kr. 1.644.638.
Det fremgik af udkastet til rammeaftalens pkt. 5.3, at leverandørens tilbudte priser var faste de første 12 måneder regnet fra aftalens start og, at der herefter årligt kunne ske en prisregulering. Første prisregulering kunne ske med virkning 12 måneder efter aftalens start og derefter én gang årligt. Prisreguleringerne kunne dog maksimalt svare til udviklingen i KL’s årlige pris- og lønfremskrivning.
Kommunen modtog tilbud fra tre tilbudsgivere, herunder Mediq Danmark A/S (”Mediq”) og DanuCare ApS. Kommunen besluttede at indgå aftalen med DanuCare ApS.
Mediq indgav herefter klage til klagenævnet med påstand om, at Kommunen havde tildelt aftalen i strid med udbudslovens § 6, idet rammeaftalens værdi på tidspunktet for tilbudsindhentningen oversteg tærskelværdien for udbud efter udbudslovens afsnit II.
Klagenævnet indledte med at henvise til udbudslovens § 29, som fastslår, at det afgørende tidspunkt for beregningen af aftalens anslåede værdi og den deraf følgende vurdering af udbudspligten var tidspunktet for udsendelsen af tilbudsindhentningen.
Desuden henviste klagenævnet til, at det af udbudslovens § 30 fremgår, at aftalens anslåede værdi skal opgøres på grundlag af det samlede beløb, der efter ordregiverens skøn skal betales til leverandøren for gennemførelsen af den udbudte kontrakt. I aftalens værdi skal medregnes enhver form for optioner, herunder eventuelle forlængelser af kontrakten samt evt. præmier eller betalinger til ansøgere eller tilbudsgivere. Ordregiver må foretage de undersøgelser, der er nødvendige og tilstrækkelige for at fastslå et saglige skøn over værdien.
Klagenævnet udtalte, at Kommunen i deres beregning af værdien var forpligtet til at inddrage den prisreguleringsmekanisme, som var angivet i rammeaftalen på lige fod med øvrige eventualforpligtelser.
Når prisreguleringsmekanismen blev medregnet, oversteg aftalens værdi således tærskelværdien i udbudslovens § 6, jf. § 9, hvorfor Kommunen havde været forpligtet til at udbyde aftalen efter udbudslovens afsnit II. At de indkomne tilbud viste sig at ligge under tærskelværdien for EU-udbud, fører ikke til et andet resultat.
Påstanden blev derfor taget til følge. Kendelsen er klagenævnets endelige afgørelse.
Det følger af udbudslovens § 30, stk. 1, at den anslåede værdi af en kontrakt må ske på grundlag af det samlede beløb, der efter ordregiverens skøn skal betales til leverandøren for gennemførelsen af den udbudte kontrakt (ekskl. moms). Ordregiver skal medregne enhver form for optioner, herunder eventuelle forlængelser af kontrakten, præmier eller betalinger til ansøgere eller tilbudsgivere, som fastsættes i udbudsmaterialet.
Kendelsen viser, at ordregiver ligeledes må foretage et sagligt skøn over en evt. prisreguleringsmekanismes anslåede værdi og ligeledes indregne denne i skønnet over kontraktens samlede værdi.
En ordregiver må udøve et sagligt skøn ved opgørelsen af kontraktens samlede værdi, herunder således sikre, at alle relevante ydelser medregnes i opgørelsen. Ordregiver må foretage alle de undersøgelser, der er nødvendige og tilstrækkelige for udøvelsen af det saglige skøn.
Kontraktens værdi skal således fastsættes efter udbudslovens egentlige bestemmelser om værdiansættelse, sagligt og desuden efter et såkaldt ”forsigtighedsprincip”.
Forsigtighedsprincippet betyder, at værdiansættelser, der lander meget tæt på en tærskelværdi for EU-udbud, bør føre til, at tærskelværdien betragtes som overskredet, hvorefter aftalen må udbydes efter reglerne for EU-udbud.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
Det har klagenævnet taget stilling til i kendelse af 26. september 2024, Silkeborg Jordemoderhus ApS mod Region Syddanmark.
Region Syddanmark (”Regionen”) udbød i januar 2023, efter udbudslovens afsnit III, en privat fødeklinik i Kolding med maksimalt 240 visiterede fødsler pr. år.
Det fremgik af udbudsbetingelserne, at udbuddet ville blive gennemført som udbud med forhandling efter principperne i udbudslovens § 61. I udbudsbetingelserne var redegjort for forløbet vedr. forhandlingerne, hvoraf bl.a. fremgik, at der efter det indledende tilbud ville blive afholdt ét forhandlingsmøde af 2 timers varighed med hver af tilbudsgiverne, hvorefter der skulle afgives endeligt tilbud. Desuden fremgik, at tilbudsgiver skulle være opmærksom på, at der ikke kunne forhandles om endelige tilbud, hvorfor endelige tilbud skulle være udarbejdet på en sådan måde, at kontrakten kunne tildeles uden yderligere drøftelser eller forhandlinger mellem parterne.
Ved udløbet af prækvalifikationsfristen den 20. februar 2023 havde Silkeborg Jordemoderhus ApS (”Silkeborg Jordemoderhus”) som den eneste virksomhed anmodet om prækvalifikation. Silkeborg Jordemoderhus afgav indledende tilbud den 27. marts 2023 (”Endeligt tilbud 1”), og blev på baggrund heraf inviteret til et forhandlingsmøde den 17. april 2023. Regionen havde i invitationen til forhandlingsmødet oplistet en række forhold, som Regionen havde vurderet kunne medføre, at Silkeborg Jordemoderhus’ tilbud var ukonditionsmæssigt. Efter forhandlingsmødet blev Silkeborg Jordemoderhus inviteret til at afgive endeligt tilbud med frist den 2. maj 2023. Silkeborg Jordemoderhus afgav endeligt tilbud dagen inden fristens udløb.
Den 17. maj 2023 modtog Silkeborg Jordemoderhus dog en invitation til en skriftlig forhandlingsrunde. Efter afholdelse af den skriftlige forhandling reviderede Regionen udbudsmaterialet og uploadede dette i udbudssystemet. Regionen meddelte samtidig, at fristen for afgivelse af endeligt tilbud var den 9. juni 2023 (”Endeligt tilbud 2”).
Silkeborg Jordemoderhus afgav Endeligt tilbud 2 inden for fristen, hvorefter Regionen inviterede til et afklaringsmøde den 16. juni 2023. Ifølge Regionen var hensigten med afklaringsmødet at få udryddet forhold, som eventuelt kunne medføre en annullation af udbuddet.
Efter afklaringsmødet opfordrede Regionen Silkeborg Jordemoderhus til at afgive et revideret endeligt tilbud (”Endeligt tilbud 3”), hvor fristen blev fastsat til den 19. juni 2023. Silkeborg Jordemoderhus indgav på den baggrund Endeligt tilbud 3.
Den 25. september 2023 annullerede Regionen udbuddet. Begrundelsen for annullationen var, at udbuddet manglende konkurrence, og at Silkeborg Jordemoderhus’ tilbud ikke levede op til Regionens forventninger til kvalitet og økonomisk robusthed.
Den 13. november 2023 indgav Silkeborg Jordemoderhus således klage til Klagenævnet for Udbud, bl.a. med påstand om, at Regionen havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at have gennemført en uklar udbudsproces, som ikke fulgte de af udbudsbetingelserne fastsatte betingelser for afgivelse af endeligt tilbud samt ad flere omgange at have gennemført forhandlinger om endelige tilbud.
Klagenævnet fandt, at Regionen – ved at have revideret udbudsmaterialet efter indlevering af endeligt tilbud og herefter at have modtaget og forhandlet om to yderligere endelige tilbud – ikke havde fulgt betingelserne for afgivelse af endeligt tilbud under forhandlingsfasen fastsat i udbudsbetingelserne. Regionen havde således overtrådt gennemsigtighedsprincippet, jf. udbudslovens § 2.
I udbud efter afsnit III (Indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser over tærskelværdien), skal en ordregiver fastlægge en procedure i overensstemmelse med udbudsloven § 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling. Det er muligt for en ordregiver at anvende én af procedurerne angivet i udbudslovens afsnit II, men ordregiver er ikke forpligtet til at gøre det.
Gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 indebærer et krav om, at udbudsmaterialet skal være klart og præcist udformet samt at der skal være overensstemmelse mellem udbudsmaterialet og den praktiske gennemførelse af udbudsproceduren. Ordregiver skal med andre ord følge sine egne spilleregler. Dette princip gælder uanset hvilken udbudsprocedure, ordregiveren har valgt at gøre brug af – også selvom der alene er modtaget tilbud fra én tilbudsgiver.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.