Søg
Køge Kommune offentliggjorde i december 2022 en bekendtgørelse efter koncessionsdirektivet af et offentligt udbud af seks koncessionsaftaler vedrørende etablering og drift af ladestandere til opladning af el-biler i kommunen.
Kommunen havde stillet som mindstekrav til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen, at de skulle oplyse deres egenkapital for de tre seneste regnskabsår, hvor egenkapitalen skulle være positiv.
Det fremgik af koncessionsbekendtgørelsen, at nystartede virksomheder på anden måde skulle kunne godtgøre deres økonomiske og faglige formåen og, at kommunen ville foretage en konkret vurdering af, om tilbudsgiveren havde redegjort tilstrækkeligt herfor.
EV Infra Denmark ApS (”EV Infra”), som var blevet stiftet i december 2021 og var ejet 100% af den tyske virksomhed E.ON Drive Infrastructure GmbH, afgav tilbud inden for tilbudsfristen. EV Infra havde i forbindelse med tilbudsafgivelsen ikke støttet sin økonomiske eller finansielle formåen på andre enheder.
EV Infra havde i sit tilbud oplyst, at selskabet var relativt nystiftet og derfor ikke kunne efterleve kravet om en positiv egenkapital for de seneste tre regnskabsår. EV Infra havde oplyst, at der var indgået en såkaldt Domination and Profit and Loss Transfer Agreement mellem det svenske selskab E.ON Sverige AB og det tyske moderselskab E.ON Drive Infrastructure GmbH, hvorefter alle eventuelle tab fra det tyske selskab, herunder således også EV Infra, ville blive dækket af det svenske selskab. Det var oplyst, at data for moderselskabet kunne eftersendes til kommunen, hvis ordregiver skønnede det relevant.
Kommunen afviste tilbuddet fra EV Infra med begrundelse om, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, idet EV Infra ikke havde angivet sin egenkapital for de seneste 3 år, og, at kommunen havde vurderet, at EV Infra ikke i tilstrækkelig grad på anden vis havde godtgjort sin økonomiske og finansielle formåen.
På denne baggrund indgav EV Infra klage til Klagenævnet for Udbud. EV Infra anmodede om, at klagen blev tillagt opsættende virkning.
Klagenævnet henviste til koncessionsdirektivets art. 38, stk. 1, hvorefter kravene til de økonomiske aktørers finansielle og økonomiske formåen skal være relaterede og stå i et rimeligt forhold til behovet for at sikre, at koncessionshaveren er i stand til at gennemføre koncessionen under hensyntagen til genstanden for koncessionen og målet om at sikre en reel konkurrence.
Klagenævnet udtalte, at kommunen hverken i udbudsmaterialet eller i klagesagen i øvrigt havde redegjort nærmere for formålet med det stillede mindstekrav herunder, at kravet var i overensstemmelse med betingelserne i koncessionsdirektivets art. 38, stk. 1.
Kommunen havde heller ikke i forbindelse med udelukkelsen af EV Infra nærmere begrundet, hvorfor kommunen fandt, at EV Infra ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort sin finansielle og økonomiske formåen.
På den baggrund kom klagenævnet frem til, at kommunen ikke havde været berettiget til at afvise tilbuddet fra EV Infra som ukonditionsmæssigt. Betingelsen om (”fumus boni juris”) var opfyldt.
Klagen blev dog ikke tillagt opsættende virkning, da betingelse 2 (”uopsættelighed”) ikke var opfyldt, idet EV Infra ikke havde oplyst nærmere om omstændigheder, som kunne føre til opfyldelse heraf.
Køge Kommune har efterfølgende annulleret udbuddet, og klagen er tilbagekaldt.
Udbudslovens § 154, stk. 2 – der også finder anvendelse ved udbud efter koncessionsdirektivet, jf. § 5, sidste pkt. i BEK nr. 1080 af 29/06/2022 – fastslår, at en økonomisk aktør, der ikke opfylder de af ordregiver stillede krav til økonomisk og finansiel formåen, kan godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som ordregiveren vurderer ”passende”, hvis den økonomiske aktør har en ”gyldig grund” til ikke at kunne fremlægge de dokumenter, som ordregiveren forlanger.
Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at en sådan “gyldig grund” kan være, hvis en virksomhed er under stiftelse og således ikke kan fremvise visse af de dokumenter, som ordregiver kræver, eller hvis virksomheden er nystartet og derfor enten endnu ikke har aflagt regnskab eller ikke har aflagt regnskab for den periode, som ordregiver kræver oplysningerne fremlagt for.
Kendelsen viser således, at ordregiver er forpligtet til at acceptere anden dokumentation fra nystiftede virksomheder, som ikke kan leve op til eventuelt stillede egnethedskrav til økonomisk og finansiel formåen – og, at ordregiver nærmere må begrunde, hvis denne finder, at en økonomisk aktør ikke i tilstrækkelig grad har fremlagt ”passende” dokumentation.
Såfremt der er tale om udbud efter koncessionsdirektivet, må ordregiver redegøre for formålet med de stillede krav til økonomisk og finansiel formåen, herunder om sådanne krav er relaterede og står i rimeligt forhold til behovet for at sikre, at koncessionshaveren er i stand til at gennemføre koncessionen.
Det skal bemærkes, at en økonomisk aktør, som ikke kan leve op til de af ordregiver stillede egnethedskrav, jf. udbudslovens § 140, har mulighed for at støtte sig på andre enheders økonomiske og finansielle eller tekniske og faglige formåen. Hvis en økonomisk aktør baserer sig på andre enheder, skal denne fremlægge en støtteerklæring eller anden dokumentation for den støttende enhed. Dokumentationen skal godtgøre, at den støttende enhed råder over den nødvendige økonomiske og finansielle eller tekniske og faglige formåen og, at den økonomiske aktør kan støtte sig på denne.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
Afatek A/S (”Afatek”) offentliggjorde i februar 2023 to bekendtgørelser om offentlige udbud efter udbudsloven ved anvendelse af hasteproceduren, jf. udbudslovens § 57, stk. 5, af tjenesteydelsesopgaver om afsætning af 25.000 tons affaldsforbrændingsslagge (”slagge”) til genanvendelse. Tildelingskriteriet var laveste pris.
Det fremgik af udbudsbekendtgørelserne, at begrundelsen for anvendelsen af proceduren var, at ordregiver havde ”begrænset oplagsplads for slagge”. Det fremgik yderligere, at der var tale om tilbagevendende udbud.
Afatek havde ved udbudsbekendtgørelser af 31. oktober 2022 og 24. februar 2023 udbudt lignende kontrakter som offentlige udbud ved anvendelse af hasteproceduren.
Meldgaard Miljø A/S (”Meldgaard”) havde afgivet tilbud med laveste pris i begge udbud og havde dermed vundet begge kontrakter. Afatek anmodede derfor Meldgaard om at fremsende dokumentation for oplysningerne angivet i ESPD’erne i form af en serviceattest og kopi af forsikringspolice. Fristen for at indsende oplysningerne var 7 dage.
Fristen for standstill udløb den 13. marts 2023 – og samme dag indgav Meldgaard klager over udbuddene til Klagenævnet for Udbud. Som følge af klageskrifternes enslydende påstande blev klagerne behandlet samlet.
Klagers påstande gik på, at Afatek:
Afatek påstod bl.a. klagerne afvist med henvisning til, at klageren ikke havde retlig interesse i at klage, fordi klageren havde fået tildelt de udbudte kontrakter og havde erklæret sig indstillet på at indgå aftalerne i henhold til de afgivne tilbud.
Vedr. Afateks påstand om afvisning
Klageadgangen er ikke begrænset af, at klager aktuelt eller potentielt har lidt et tab, idet begrebet ”retlig interesse” i klagenævnslovens § 6, stk. 1, må fortolkes bredt.
Klager havde – som én af de relativt få aktører på det relevante marked – under udbudsprocedurerne stillet spørgsmål om begrundelsen for anvendelsen af hasteproceduren, som Afatek havde fastholdt. Klager forudså derfor ordregivers fortsatte brug af hasteproceduren i kommende udbud.
På den baggrund fandt klagenævnet, at klager havde en konkret og direkte interesse i at søge afklaret, om anvendelse af hasteproceduren var i overensstemmelse med udbudsreglerne.
Påstanden blev derfor ikke taget til følge.
Vedr. hasteproceduren
Det fremgår af udbudslovens § 57, stk. 1 og 2, at en ordregiver skal fastsætte en passende frist for modtagelse af tilbud, og at fristen som minimum skal være 30/35 dage fra dagen efter udbudsbekendtgørelsens afsendelse.
Udbudslovens § 57, stk. 5, fastslår:
”Gør et akut behov hos ordregiver det ikke muligt at overholde den frist, der er fastsat i stk. 2, kan ordregiveren fastsætte en frist, der ikke er mindre end 15 dage fra dagen efter udbudsbekendtgørelsens afsendelse.”
Det er tale om en undtagelsesbestemmelse, der således kun kan anvendes i særlige tilfælde.
Ordregiver må behørigt begrunde, at den normale minimumsfrist ikke kan overholdes på grund af et akut behov, jf. også udbudsdirektivets præambelbetragtning nr. 46 og 80.
Klagenævnet anførte, at Afateks anvendelse af hasteproceduren under det første udbud offentliggjort i oktober 2022 kunne begrundes med ordregivers ”begrænsede oplagsplads for slagge”, idet det var udtryk for et akut behov.
Det betød dog ikke, at Afatek kunne iværksætte flere efterfølgende udbud ved brug af hasteproceduren med samme begrundelse, idet dette var udtryk for, at undtagelsesbestemmelsen blev anvendt som en standard.
Klagenævnet anførte yderligere, at tilbudsfristen ikke uden begrundelse kunne forkortes fra 30 til 15 dage (som er minimumsfristen ved hasteudbud), idet det er et krav, at der ligger præcise begrundelser bag hvilken forkortelse af fristen, ordregiver anser for nødvendig.
Klagers påstande blev således taget til følge.
Vedr. fristen for fremsendelse af dokumentation
Efter udbudslovens § 151, stk. 1, skal ordregiver fastsætte en passende frist for fremsendelse af dokumentation af de oplysninger, som den vindende tilbudsgiver har anført i ESPD’et. Den ”passende tidsfrist” skal fastsættes konkret under hensyntagen til den konkrete dokumentation.
Da hasteproceduren ikke kunne anvendes i den pågældende situation, var en tidsfrist på 7 dage ikke ”passende”.
Vedr. angivelse af udelukkelsesgrunde m.v.
Klagenævnet konstaterede, at Afatek havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, med udbudslovens 128, stk. 2, jf. udbudsdirektivets bilag V, del C, nr. 11, litra c, samt med udbudslovens § 140, stk. 2, ved ikke i udbudsbekendtgørelsen at have anført de valgte udelukkelsesgrunde samt egnethedskriterier og evt. udvælgelseskriterier, idet disse alene var angivet i udbudsbetingelserne.
Klagen blev taget til følge.
Kendelsen viser, hvornår hasteproceduren, jf. udbudslovens § 57, stk. 5, kan bringes i anvendelse.
En ordregiver må begrunde, hvis den normale minimumsfrist på 30 dage, jf. udbudslovens § 57, stk. 4, ikke kan overholdes på grund af et akut behov.
Der behøver ikke at være tale om tvingende grunde som følge af begivenheder, der ikke kunne forudses af eller tilskrives ordregiver. Begrundelsen må dog ikke skyldes ordregivers egne forhold.
Der er tale om en undtagelsesbestemmelse, der kun må anvendes i særlige tilfælde. Når ordregiver vælger at anvende proceduren regelmæssigt under bekræftelse af at ville gentage proceduren, skaber det i hvert fald – som i denne sag – en formodning for, at den konkrete anvendelse ikke er berettiget.
Hvis en ordregiver ønsker at gøre brug af hasteproceduren, må ordregiver dokumentere, at brugen af proceduren er berettiget og, at det ikke skyldes utilstrækkelig planlægning fra ordregivers side.
Derudover bekræfter kendelsen også, at de valgte udelukkelsesgrunde, egnethedskriterier og eventuelle udvælgelseskriterier skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen, jf. udbudsdirektivets bilag V, samt at ordregiver skal fastsætte en passende frist for fremsendelse af dokumentation af de oplysninger, som den vindende tilbudsgiver har anført i ESPD’et under hensyntagen til den konkrete dokumentation.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
Den 14. februar 2022 udsendte Køge Kommune – uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse – en invitation til tre aktører om at afgive tilbud på to kontrakter vedrørende en indkøbsordning til hjemmelevering af dagligvarer til borgere, der er visiteret hertil efter servicelovens § 83.
Kommunen havde i november 2021 foretaget en vurdering af kontraktens værdi baseret på historiske data fra den tidligere leverandør. Kommunen havde på den baggrund fastslået, at den samlede kontraktværdi ville være lavere end tærskelværdien for udbud efter udbudslovens afsnit III, og at kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse, da der var krav om dansk sprogbrug samt fysisk tilstedeværelse i kommunen op til flere gange ugentligt.
I starten af december 2021 havde kommunen gennemført en markedsdialog med tre leverandører i markedet, hvor det af referaterne af disse møder fremgik, at der, ud over kommunes krav til ydelserne mv., blev drøftet følgende i forhold til priserne: 1) samme priser som butik/hjemmeside, 2) ingen minimumsbestilling og 3) gebyrfinansieret.
På baggrund af kommunens invitation om at afgive tilbud modtog kommunen således i marts 2022 tilbud fra De Glade Vikarer og Egebjerg Købmandsgård. De Glade Vikarers tilbudspris lød på en samlet pris på 7.221.760 kr. for den 4-årige kontraktperiode, mens tilbudsprisen fra Egebjerg Købmandsgård lød på 6.507.904 kr. over den 4-årige periode. På baggrund af disse tilbud indgik kommunen den 10. marts 2022 kontrakt med de to parter.
Den tidligere leverandør Intervare A/S indgav – på baggrund af en imødekommet anmodning om aktindsigt i aftalerne samt en indsigelse til kommunen om de tildelte kontrakter – klage til Klagenævnet for Udbud den 7. juni 2023.
Klagen gik på, at kommunen havde handlet i strid med udbudslovens § 7 ved at have indgået kontrakterne uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
Klager nedlagde herefter påstand om annullation af kontrakterne samt en alternativ sanktion baseret på værdien af de ydelser, der allerede var leveret i henhold til kontrakterne.
Klagenævnet vurderede indledningsvist, at den omhandlende ydelse blev leveret på kommunens vegne som følge af en lovforpligtelse om at levere madservice. Selvom borgerne var de umiddelbart begunstigede, så havde kommunen en økonomisk interesse i ydelsen, hvorfor der var tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt, omfattet af udbudslovens bestemmelser.
Om beregningen af kontraktens værdi følger det af udbudslovens § 29, at værdien af en kontrakt er den anslåede værdi på tidspunktet for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen. Hvis der ikke afsendes en udbudsbekendtgørelse, skal værdien beregnes på tidspunktet, hvor ordregiveren indleder udbudsproceduren.
Tidspunktet for beregningen af kontraktværdien og således vurderingen af udbudspligten var derfor det tidspunkt, hvor kommunen udsendte invitationen om at afgive tilbud, dvs. den 14. februar 2022. Tærskelværdien for udbud omfattet af udbudslovens afsnit III for regionale og kommunale myndigheder lød den 14. februar 2022 på 5.588.175 kr.
Ifølge udbudslovens § 30 skal en ordregiver anslå værdien af en kontrakt på grundlag af det samlede beløb, der efter ordregiverens skøn skal betales til leverandøren for gennemførelsen af den udbudte kontrakt. Ordregiveren skal medregne enhver form for optioner, herunder eventuelle forlængelser af kontrakten, præmier eller betalinger til ansøgere eller tilbudsgivere, som fastsættes i udbudsmaterialet. Værdien skal opgøres eks. moms.
Klagenævnet fastslog i kendelse af 27. juli 2009, Alfa Laval Nordic A/S mod Odense Vandselskab A/S, at en ordregiver må foretage de undersøgelser, der er nødvendige og tilstrækkelige for udøvelsen af skønnet. En ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om kontraktens værdi er mindst den samme som en tærskelværdi, skal som udgangspunkt føre til, at kontrakten skal udbydes.
Kommunens vurdering af kontraktværdien var alene sket på grundlag af det historiske forbrug for de seneste 12 måneder, og kommunen havde ikke undersøgt markedets generelle prisniveau på tidspunktet for udsendelsen af tilbudsindhentningen, dvs. medio februar 2022.
Den generelle markedssituation havde været i betydelig forandring allerede i november 2021 og i de efterfølgende måneder frem til tidspunktet for udsendelsen af tilbudsindhentningen. Det var alment kendt, at der – grundet konflikten i Ukraine – i slutningen af 2021 og starten af 2022 var sket en betydelig udvikling i forhold til inflationen og det generelle prisniveau.
Som følge af sagens omstændigheder var det således klagenævnets vurdering, at de historiske prisoplysninger ikke kunne stå alene. Kommunen havde ikke foretaget de undersøgelser, der var nødvendige og tilstrækkelige for udøvelsen af det saglige skøn for vurderingen af kontraktværdien, og havde dermed ikke løftet sin bevisbyrde for, at der var grundlag for at undlade udbud.
Som følge af klagenævnets vurdering af, at kommunen skulle have gennemført kontrakterne som et udbud, erklærede klagenævnet de to kontrakter for uden virkning fra 1. august 2023 i medfør af klagenævnslovens § 17, stk. 1, nr. 1 (om udbudspligtige kontrakter indgået uden udbud). Klagenævnet henviste til, at der ikke forelå væsentlige hensyn til almenhedens interesser, som undtagelsesvis gjorde det nødvendigt at opretholde kontrakterne i medfør af klagenævnslovens § 17, stk. 3.
Henset til overtrædelsens karakter pålagde klagenævnet kommunen en økonomisk sanktion på 135.000 kr. i medfør af klagenævnslovens § 18, stk. 2.
Kendelsen viser, hvilke overvejelser en ordregiver bør inddrage i forbindelse med beregningen af kontraktens værdi.
Ordregiveren må foretage en saglig skønsmæssig vurdering af kontraktværdien på et fyldestgørende grundlag.
Historisk forbrug og prisoplysninger kan være et element i beregningen, men de kan sjældent stå alene, så de fritager ikke ordregiveren for en forpligtelse til at inddrage øvrige relevante elementer i værdiansættelsen af kontrakten.
Kontraktens værdi udgøres således af det samlede beløb (eks. moms), der efter ordregiverens skøn skal betales til leverandøren for gennemførelsen af den udbudte kontrakt. Herunder må medregnes enhver form for option, inklusiv eventuelle forlængelser af kontrakten, præmier eller betalinger til ansøgere eller tilbudsgivere, som fastsættes i udbudsmaterialet.
Derudover bekræfter kendelsen også, at værdien af en kontrakt skal beregnes på tidspunktet for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen eller på det tidspunkt, hvor ordregiveren indleder en udbudsprocedure. Ordregiver må være særlig opmærksom på markedssituationen, da priserne, herunder kontraktvilkårene, kan være påvirket af inflation, generelle prisstigninger og øvrige påvirkninger af markedet, hvis der er forløbet tid siden en eventuel forudgående markedsundersøgelse.