Søg
Udbudslovens §§ 134 a-137 angiver de obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde, som en ordregiver skal eller kan anvende i forbindelse med en udbudsproces. Reglerne kan medføre, at en ansøger eller tilbudsgiver (”virksomheden”) skal udelukkes fra udbudsprocessen eller kan få bragt en offentlig kontrakt til ophør.
Virksomheden har dog ret til at få vurderet sin pålidelighed for at undgå en udelukkelsesperiode. Denne vurdering af pålidelighed kaldes også ”self-cleaning” og gælder for både de obligatoriske og de frivillige udelukkelsesgrunde.
Vurderingen for udelukkelse foretages i to trin:
1. Er virksomheden omfattet af en udelukkelsesgrund?
Ordregiveren har bevisbyrden for, at virksomheden er omfattet af en udelukkelsesgrund. Ordregiveren kan ikke blot udelukke virksomheden med henvisning til, at andre ordregivere har udelukket virksomheden.
2. Kan virksomheden dokumentere sin pålidelighed?
Hvis virksomheden har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for pålidelighed, jf. udbudslovens § 138, stk. 3, kan ordregiveren ikke udelukke virksomheden.
De obligatoriske udelukkelsesgrunde indebærer, at ordregivere når som helst i løbet af udbudsprocessen skal udelukke en virksomhed, som enten før eller under en udbudsproces dømmes for eller er/bliver omfattet af én eller flere af de obligatoriske udelukkelsesgrunde.
| Bestemmelse i udbudsloven | Udelukkelsesgrund | Udelukkelsesperiode fra at deltage i offentlige udbudsprocesser, dog jf. § 138 |
| § 134 a | Etableret i et land, der er optaget på
EU-listen over ikke-samarbejdsvillige skatte-jurisdiktioner og ikke har tiltrådt WTO’s Government Procurement Agreement eller øvrige handelsaftaler |
Udelukkelsen er permanent og giver ikke adgang til at dokumentere pålidelighed |
| § 135, stk. 1, nr. 1 | Handlinger begået som led i en kriminel organisation | Udelukkelse i 5 år fra datoen for endelig dom eller vedtaget bødeforlæg for den handling, der er omfattet af udelukkelsesgrunden |
| § 135, stk. 1, nr. 2 | Bestikkelse | |
| § 135, stk. 1, nr. 3 | Svig | |
| § 135, stk. 1, nr. 4 | Terrorhandlinger | |
| § 135, stk. 1, nr. 5 | Hvidvaskning af penge eller terrorfinansiering | |
| § 135, stk. 1, nr. 6 | Børnearbejde eller menneskehandel | |
| § 135, stk. 3 | Ubetalt forfalden gæld til det offentlige på kr. 100.000 eller derover | Udelukkes indtil gælden er betalt, medmindre:
|
| § 136, stk. 1, nr. 1 | En interessekonflikt i forhold til det pågældende udbud, som ikke kan afhjælpes med mindre indgribende foranstaltninger | Udelukkes alene fra det pågældende udbud |
| § 136, stk. 1, nr. 2 | En konkurrencefordrejning som følge af en markedsdialog i forhold til det pågældende udbud, som ikke kan afhjælpes med mindre indgribende foranstaltninger | |
| § 136, stk. 1, nr. 3 | Afgivelse af groft urigtige oplysninger, tilbageholdelse af oplysninger eller ude af stand til at fremsende dokumentation | Udelukkelse i 3 år fra tidspunktet, hvor virksomheden har foretaget den handling, der er omfattet af udelukkelsesgrunden |
| § 136, stk. 1, nr. 4 | I forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om virksomhedens integritet |
Ordregivere har ligeledes pligt til at udelukke virksomheder, som enten før eller under en udbudsproces dømmes for eller er/bliver omfattet af én eller flere af de frivillige udelukkelsesgrunde, hvis ordregiver har valgt at gøre brug af én eller flere af disse.
| Bestemmelse i udbudsloven | Udelukkelsesgrund | Udelukkelsesperiode fra at deltage i offentlige udbudsprocesser, dog jf. § 138 |
| § 137, stk. 1, nr. 1 | Tilsidesættelse af gældende forpligtelser inden for det miljø-, social- eller arbejdsretlige område | Udelukkelse i 3 år fra tidspunktet, hvor virksomheden har foretaget den handling, der er omfattet af udelukkelsesgrunden |
| § 137, stk. 1, nr. 2 | Erklæret konkurs eller er under insolvens- eller likvidationsbehandling | |
| § 137, stk. 1, nr. 3 | Tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at virksomheden har indgået en aftale med andre virksomheder med henblik på konkurrencefordrejning | |
| § 137, stk. 1, nr. 4 | Væsentlig misligholdelse af en offentlig kontrakt, og misligholdelsen har medført den pågældende kontrakts ophævelse eller en lignende sanktion | |
| § 137, stk. 1, nr. 5 | Uretmæssigt forsøgt at påvirke ordregiverens beslutningsproces | |
| § 137, stk. 1, nr. 6 | Ubetalt forfalden gæld til det offentlige på under kr. 100.000 | Udelukkes indtil gælden er betalt, medmindre:
|
Hvis det i betingelserne i en offentlig kontrakt er anført, at kontrakten vil blive bragt til ophør, hvis leverandøren bliver omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde eller valgte frivillige udelukkelsesgrunde, kan ordregiveren kontraktuelt være forpligtet til at bringe kontrakten til ophør.
Det er ordregiveren, som har bevisbyrden, hvorfor ordregiveren alene kan bringe kontrakten til ophør, hvis ordregiveren har meddelt leverandøren, at denne er omfattet af en udelukkelsesgrund, og leverandøren ikke er i stand til at forelægge tilstrækkelig dokumentation, der viser dennes pålidelighed, jf. udbudslovens § 138.
Leverandøren har mulighed for at dokumentere sin pålidelighed, selvom leverandøren først bliver omfattet af én eller flere udelukkelsesgrunde efter kontrakten er indgået.
I forbindelse med ændringen af udbudsloven pr. 1. juli 2022 blev der foretaget en ændring i lovens § 138, stk. 1, 2. pkt., hvorefter en ordregiver til brug for dennes vurdering af en virksomheds dokumentation af pålidelighed skal indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
Betingelserne herfor er, at der er tale om udbud efter udbudslovens afsnit II eller udbud omfattet af Forsyningsvirksomhedsdirektivet eller Koncessionsdirektivet, og at udbuddet er offentliggjort efter 1. januar 2023. Det er frivilligt for ordregiver at indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen for udbud efter de øvrige udbudsprocesser.
Formålet med at indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er at sikre en vis ensretning af ordregiveres vurderinger af pålidelighed og dermed at øge retssikkerheden for virksomhederne.
Alle virksomheder, der deltager som aktører i et udbud omfattet af reglerne om anvendelse af udelukkelsesgrundene, har ret til at blive pålidelighedsvurderet, hvis de er omfattet af en udelukkelsesgrund. Omfattet er således også konsortiedeltagere, underleverandører og virksomheder, der fungerer som støttende enhed, dvs., hvor den tilbudsgivende virksomhed baserer sig økonomisk, teknisk og/eller fagligt på en anden virksomhed for at kunne deltage i udbuddet.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ikke oplyst nogen sagsbehandlingsfrister for udarbejdelsen af deres vejledende udtalelse. Af samme årsag er det ikke muligt at fastsætte en konkret tidshorisont på ovenstående proces. Forløbet og tidshorisonten kan variere efter sagens omstændigheder. Ordregivere og virksomheder bør derfor sikre, at der tages højde for dette yderligere sagsbehandlingsled i udbudsprocessen, særligt i forhold til fastsættelse af tilbudsgivernes vedståelsesfrist.
Korrespondance vedr. behandlingen af pålidelighedsvurderingen foregår alene mellem ordregiver og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. En virksomhed kan således ikke selv anmode Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om en vejledende udtalelse; det er alene ordregivere, der har denne adgang.
Den vejledende udtalelse går på det konkrete udbud, hvorfor processen skal gentages for hvert et udbud, som virksomheden omfattet af udelukkelsesgrunden ønsker at byde på i udelukkelsesperioden – under forudsætning af, at udelukkelsesgrunden er omfattet af det konkrete udbud.
På tilsvarende vis går den vejledende udtalelse på den konkrete kontrakt, som den ordregiver, der er part i kontrakten, ønsker at bringe til ophør, som følge af udelukkelsesgrunden.
Udbudslovens § 138, stk. 3, indeholder tre betingelser for, hvornår dokumentation for pålidelighed anses for at være tilstrækkelig:
Betingelse 1: Er virksomheden blevet pålagt eller har den påtaget sig at betale erstatning?
Erstatningen kan være pålagt af en domstol, en voldgiftsret eller ved et klageorgan. Påtaget erstatning er, hvis virksomheden har påtaget sig at betale et forligsbeløb.
Hvis virksomheden er blevet pålagt at betale erstatning, skal erstatningen være ydet og dokumentationen for pålidelighed skal indeholde dokumentation for betaling heraf i form af fx en kvittering, en revisorerklæring el lign. Hvis erstatning endnu ikke er betalt, kan dokumentationen være en afdragsordning el. lign.
Betingelsen er alene relevant, hvis de handlinger, som har ført til udelukkelse, har medført, at virksomheden er blevet pålagt eller har påtaget sig at betale erstatning eller lignende.
Betingelse 2: Har virksomheden indledt et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndigheden?
Undersøgelsesmyndigheden er den myndighed, som undersøger, hvorvidt der er sket en overtrædelse. Det kan f.eks. være politiet, konkurrencemyndighederne el lign.
Med et aktivt samarbejde menes, at virksomheden har udleveret relevante informationer og dokumentation som indgående redegør for forholdene og omstændighederne omkring den handling, der er omfattet af udelukkelsesgrunden.
Betingelsen er kun relevant, hvis de handlinger, som har ført til udelukkelse, har været underlagt en undersøgelse fra en undersøgelsesmyndighed.
Betingelse 3: Har virksomheden foretaget passende konkrete, tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger?
Betingelsen om at skulle beskrive passende foranstaltninger er relevant i forhold til alle udelukkelsesgrunde.
Hensigten med denne betingelse er, at virksomheden klart dokumenterer, at den ved at gennemføre relevante tiltag har afhjulpet konsekvenserne af eventuelle strafbare handlinger eller forsømmelser samt forebygger fremtidige forekomster af denne adfærd.
I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. oktober 2022, KN Rengøring v/Henrik Krogstrup Nielsen mod Frederiksberg Kommune, kom klagenævnet frem til, at virksomheden ikke i tilstrækkelig grad havde beskrevet, hvorvidt der var implementeret de fornødne forebyggende foranstaltninger, som kunne afhjælpe og forebygge fremtidige forekomster af den pågældende udelukkelsesgrund (misligholdelse af en offentlig kontrakt, jf. § 137, stk. 1, nr. 4), så kommunen på baggrund heraf kunne vurdere virksomheden som pålidelig.
Samlet set beror det på en konkret vurdering, om en virksomhed på tilstrækkelig vis har dokumenteret dennes pålidelighed.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udarbejdet guides og skabeloner til brug for både ordregivere og virksomheder i forbindelse med oprettelsen af den nye enhed for pålidelighedsvurderinger, se følgende links: Vejledning til ordregivere og Vejledning til virksomheder. Det er frivilligt at anvende skabelonerne.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ligeledes offentliggjort en Vejledning om vurdering af pålidelighed (februar 2023), hvor både ordregivere og virksomheder kan søge svar på spørgsmål om emnet.
——
Vi står naturligvis til rådighed for en uddybning af ovenstående samt rådgivning herom – og bistår henholdsvis ordregivere og virksomheder med at foretage en vurdering af, om en virksomhed er omfattet af en udelukkelsesgrund samt med at vurdere, om dokumentationen for pålidelighed er tilstrækkelig, set i forhold til praksis på området mv. for den konkrete udelukkelsesgrund.