Misbrug af dominerende stilling | Nyhedsbrev Q3 2024

Denne gang sætter vi særlig fokus på Kommissionens udkast til nye retningslinjer om ekskluderende misbrug. Et af de væsentligste elementer i de nye retningslinjer er et forslag om at indføre en formodningsbaseret tilgang til bedømmelsen af en række typer ekskluderende misbrug.

Udkast til nye retningslinjer for ekskluderende adfærd sendt i høring

Kommissionen offentliggjorde den 1. august 2024 sit udkast til retningslinjer for misbrug af dominerende stilling i form af ekskluderede adfærd efter artikel 102 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (”TEUF”). Retningslinjerne er på nuværende tidspunkt sendt i offentlig høring med opfordring til alle interesserede parter om at fremsætte bemærkninger hertil senest den 31. oktober 2024. Kommissionen forventer at afslutte arbejdet med udkastet i løbet af 2025.

Baggrund

Artikel 102 TEUF forbyder misbrug af en dominerende stilling. Generelt har en virksomhed en dominerende stilling, hvis den har en markedsandel på mindst 40-50% på det relevante marked.

Misbrug kan være udnyttende (f.eks. at opkræve for høje priser af kunderne) eller ekskluderende (afskærmning af markedet for ikke-dominerende konkurrenter). Ekskluderende misbrug omfatter bl.a. eksklusivitetsklausuler, loyalitetsrabatter og urimeligt lave priser (underbudspriser).

Kommissionen har – for første gang nogensinde – udarbejdet samlede retningslinjer for ekskluderende misbrug. I modsætning til andre dele af EU’s konkurrencelovgivning har der indtil nu ikke været nogle egentlige retningslinjer for anvendelsen af artikel 102 TEUF men alene meddelelser om Kommissionens prioritering af sager.

Siden 2008 har EU-domstolen afsagt mere end 30 domme om ekskluderende misbrug. Formålet med de foreslåede retningslinjer er at kodificere denne retspraksis baseret på Kommissionens forståelse af artikel 102 i TEUF og dermed øge retssikkerheden for dominerende virksomheder. Derudover skal retningslinjerne være med til at hjælpe virksomhederne med selv at vurdere, hvorvidt en given adfærd kan udgøre et ekskluderende misbrug. Retningslinjerne dækker ikke udnyttende misbrug, hvor der generelt er mindre retspraksis.

Retningslinjerne er ikke juridisk bindende, men vil sandsynligvis blive retningsgivende for Kommissionens fremtidige beslutninger og kan meget vel påvirke retspraksis fra nationale konkurrencemyndigheder samt EU- og nationale domstole.

De endelige retningslinjer vil afløse Kommissionens vejledning om prioritering af håndhævelsen af sager om ekskluderende adfærd, som blev offentliggjort i 2008 og ændret i marts 2023 (”håndhævelsesvejledningen fra 2008”: Link).

Generelle principper for vurderingen af ekskluderende misbrug

Udkastet til retningslinjerne opstiller en tre-trins-test, der skal anvendes ved vurderingen af, om en dominerende virksomheds adfærd udgør ekskluderende misbrug. En dominerende virksomheds adfærd vil som udgangspunkt udgøre et ekskluderende misbrug i de tilfælde, hvor adfærden:

1. afviger fra “competition on the merits”,
2. kan have ekskluderende virkninger og
3. ikke er objektivt begrundet.

Begrebet ”competition on the merits” dækker, ifølge retningslinjerne, over normal konkurrence baseret på pris, kvalitet, udvalg eller innovation. Begrebet er objektivt, hvorfor det er uden betydning, om den dominerende virksomhed faktisk har haft til hensigt at udøve ”normal” konkurrence.

Begrebet ”ekskluderende virkninger” dækker, ifølge retningslinjerne, over enhver hindring af faktiske eller potentielle konkurrenters evne eller incitament til at udøve et konkurrencepres på den dominerende virksomhed.

I retningslinjerne anerkender Kommissionen, at ekskluderende misbrug kan falde uden for forbuddet i artikel 102 TEUF, hvis der føres tilstrækkeligt bevis for, at den pågældende adfærd er objektivt begrundet.

Ny kategorisering og indførelsen af en formodningsbaseret tilgang

Som anført ovenfor opstiller udkastet til retningslinjerne en tre-trins-test, der skal anvendes ved vurderingen af, om en dominerende virksomheds adfærd udgør ekskluderende misbrug.

Det første skridt består i at vurdere, om den dominerende virksomhed har udvist en adfærd, der afviger fra ”competition on the merits”. Kommissionen fremhæver i retningslinjerne visse typer af adfærd, der ifølge Kommissionen generelt ikke kan anses for at udgøre ”competition on the merits”. Dette omfatter: a) eksklusivaftaler, b) koblingssalg (tying og bundling), c) leveringsnægtelse, d) urimeligt lave priser (underbudspriser) og e) avancepres, som opfylder de gældende specifikke retlige kriterier. Derudover fremgår det af retningslinjerne, at såkaldte ikke-skjulte begrænsninger (”naked restrictions”) heller ikke kan anses som ”competition on the merits”. Dette omfatter bl.a. betaling af en konkurrent for at holde sig ude af markedet.

For så vidt angår andre typer af adfærd beror det på en konkret vurdering af sagens omstændigheder, hvorvidt der er tale om ”competition on the merits”. I retningslinjerne gennemgår Kommissionen de faktorer, der er relevante for denne vurdering.

Det andet trin består i at vurdere, om adfærden er i stand til at have ekskluderende virkninger på markedet. I den forbindelse indfører retningslinjerne – som den væsentligste nyskabelse – en sondring mellem tre former for adfærd og de bevisbyrderegler, der gælder for den pågældende adfærd:

1. Adfærd, der formodes at have ekskluderende virkninger: Retningslinjerne identificerer fem typer adfærd, som formodes at have ekskluderende virkninger: a) eksklusive leverings- eller købsaftaler, b) rabatter betinget af eksklusivitet, c) urimeligt lave priser (underbudspriser), d) visse former for avancepris og e) visse former for koblingssalg (tying og bundling). Hvis den dominerende virksomhed har udvist én af disse typer af adfærd, vil det være op til virksomheden at bevise, at adfærden i det konkrete tilfælde ikke har haft ekskluderende virkninger.
2. Ikke-skjulte begrænsninger (”naked restrictions”): Ifølge Kommissionen har disse begrænsninger intet andet formål end at begrænse konkurrencen. Som eksempel nævner Kommissionen bl.a. i retningslinjerne betalinger fra den dominerende virksomhed til en konkurrent for at holde sig ude af markedet. Kommissionen anser generelt denne type af adfærd for at have ekskluderende virkninger, og en dominerende virksomhed vil ifølge retningslinjerne kun i særlige tilfælde kunne godtgøre, at adfærden ikke havde ekskluderende virkninger eller er objektivt begrundet.
3. Øvrig adfærd: Kommissionen (eller nationale konkurrencemyndigheder) bærer bevisbyrden for, at andre former for adfærd kan have ekskluderende virkninger. Øvrig adfærd omfatter f.eks. rabatter, der ikke er betinget af eksklusivitet.

For så vidt angår det tredje og sidste trin anerkender Kommissionen, at ekskluderende misbrug kan falde uden for forbuddet i artikel 102 TEUF, hvis der føres tilstrækkeligt bevis for, at den pågældende adfærd er objektivt begrundet. Den dominerende virksomhed bærer bevisbyrden herfor.

Fra en effektbaseret tilgang til en formodningsbaseret tilgang

Introduktionen af formodningsregler for visse kategorier af adfærd tyder på, at Kommissionen fortsat har et ønske om at bevæge sig væk fra en ”effektbaseret” tilgang til en mere formodningsbaseret og formel tilgang til vurderingen af ekskluderende misbrug.

Kommissionen anfører i udkastet, at ”Selv om EU-domstolene ikke altid udtrykkeligt har anvendt begrebet “formodning” for hver af disse former for praksis, er Kommissionen af den opfattelse, at der i forbindelse med retspraksis er blevet udviklet værktøjer, der i forbindelse med disse retningslinjer kan beskrives og konceptualiseres som “formodninger”. Derfor anvendes begrebet “formodning” (eller “formodes”) i disse retningslinjer til at fordele den bevisbyrde, der følger af anvendelsen af de specifikke retlige kriterier, som EU-domstolene har fastlagt.”

Der kan sættes spørgsmålstegn ved Kommissionens udlægning af EU-Domstolens praksis, der indtil videre ikke udtrykkeligt har tilsluttet sig anvendelsen af generelle formodningsregler på området. Tværtimod synes EU-Domstolen i højere grad at have fokus på en effekt-baseret økonomisk tilgang til ekskluderende misbrug, herunder senest i Domstolens dom af 24. oktober 2024 i Intel-sagen (Case C-240/22 P, Commission v Intel Corporation: Link).