Søg
Det har Klagenævnet for Udbud taget stilling til i kendelse af 9. januar 2024, Helsebemanning AS mod Region Sjælland
Region Sjælland offentliggjorde i oktober 2023 en rammeaftale om lægevikarydelser til Region Sjællands hospitaler efter udbudslovens afsnit III (light-regimet). Procedureformen var udbud med forhandling. Rammeaftalen var opdelt i 16 delaftaler.
Udbuddet var tilrettelagt således, at en ansøgning om prækvalifikation ville gælde for alle delaftaler og ikke kun for enkelte konkrete delaftaler. En prækvalificeret ansøger ville således kunne afgive tilbud på alle delaftaler. Det øvrige udbudsmateriale ville alene blive gjort tilgængeligt for prækvalificerede ansøgere.
Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at prisen ikke var det eneste tildelingskriterium og at alle kriterier udelukkende var anført i udbudsdokumenterne.
Regionen havde i udbudsbekendtgørelsen angivet at ville prækvalificere 5-8 af de bedst egnede konditionsmæssige ansøgere – og at udvælgelsen ville ske på baggrund af fremsendte referencer, herunder i hvilket omfang disse vurderedes at være tilsvarende den udbudte opgave. Regionen havde desuden angivet, at antallet af referencer ikke ville være afgørende for udvælgelsen alene, men i højere grad de enkelte referencers konkrete indhold, relevans og sammenlignelighed med den udbudte opgave og dennes omfang og formål, særligt vedrørende omfanget og indholdet af de leverede lægevikarydelser.
Udbudsbekendtgørelsen indeholdt en kort beskrivelse af hver af de enkelte delaftaler. Det fremgik, at delaftalen dækkede over en nærmere angivet lægefortegnelse, fx ”læge-korttidsvikarer”, udførelsessted samt anslået værdi.
I prækvalifikationsfasen blev der stillet flere spørgsmål til regionen i forhold til en nærmere uddybende redegørelse af, hvad regionen ville lægge vægt på i forbindelse med udvælgelsen, herunder særligt ansøgernes mulighed for at kunne identificere ”relevans” og ”sammenlignelighed”, når indholdet af de 16 delaftaler ikke var beskrevet nærmere i udbudsbekendtgørelsen, men ansøgningen alligevel skulle kunne rumme alle delaftaler. Regionen henviste i svarene blot til beskrivelsen angivet i udbudsbekendtgørelsen og oplyste, at ansøgerne selv måtte afgøre, hvilke referencer, der var mest relevante og sammenlignelige med den udbudte opgave.
Regionen modtog 13 ansøgninger om prækvalifikation og prækvalificerede 8 virksomheder. Helsebemanning AS var ikke blandt de prækvalificerede og indgav derfor klage til Klagenævnet for Udbud over den manglende gennemsigtighed i udbudsbekendtgørelsen, herunder særligt vedr. kritikerne for tildeling og udvælgelse.
Vedr. kriterier for tildeling
Klagenævnet indledte med, at en ordregiver i udbud efter udbudslovens afsnit III skal fastlægge en procedure i overensstemmelse med lovens § 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling, jf. § 186. Herefter redegjorde klagenævnet for kravene til indholdet i udbudsbekendtgørelsen for udbud efter udbudslovens afsnit III, hvorefter der alene er krav om en kort beskrivelse af den pågældende kontrakt, herunder CPV-koder, betingelserne for deltagelse og en kort beskrivelse af hovedelementerne i tildelingsproceduren.
Klagenævnet lagde vægt på, at regionen havde planlagt en procedure, hvor der skulle ske udvælgelse og at tildelingskriterierne derfor først ville være relevante at kende til, når de prækvalificerede skulle forberede deres tilbud – medmindre dog, at tildelingskriterierne måtte anses som usædvanlige eller på anden måde ville have haft væsentlig betydning for ansøgernes overvejelser om, hvorvidt de skulle deltage i processen. Klagenævnet vurderede, at der efter det oplyste ikke var grundlag for at anse dette for tilfældet, hvorfor der ikke var udsigt til, at påstanden ville blive taget til følge.
Vedr. kriterier for udvælgelse
Klagenævnets vurdering var, at oplysninger om de udbudte delaftaler var angivet i udbudsbekendtgørelsen, hvorfor ansøgerne havde mulighed for at vurdere, hvilke referencer der ville være mest relevante og hvorledes disse nærmere kunne beskrives. Den fastlagte udvælgelsesprocedure kunne således ikke anses for at være uklar eller i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.
For så vidt angår selve evalueringen af ansøgningerne udtalte klagenævnet, at det af fast klagenævnspraksis følger, ”at en ordregiver har et vidt skøn ved udvælgelsen i forbindelse med en prækvalifikation, og at klagenævnet alene tilsidesætter ordregiverens skønsmæssige vurdering, hvis skønnet er usagligt, hviler på et objektivt forkert grundlag, eller hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens skøn.”
Klagenævnets vurdering var, at de forhold, som regionen havde inddraget i sin vurdering af ansøgningerne, fremstod saglige, og der var ikke grundlag for at antage, at regionens vurdering hvilede på et objektivt forkert grundlag eller at regionen havde overskredet grænserne for sit skøn.
Udbud efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) giver ordregivere langt større frihed til at træffe beslutninger om udbuddets rammer og fremgangsmåden for processen.
Kendelsen viser, at de oplysninger, som ordregiver er forpligtede til at angive om den udbudte kontrakt, kan være begrænset til det allermest nødvendige.
Der stilles ikke krav om, at ordregiver i udbudsprocesser med flere faser offentliggør det fulde udbudsmateriale fra starten. Dette dog forudsat, at de dele af materialet, som ikke offentliggøres, ikke kan anses som ”usædvanlige” eller på anden måde kan påvirke ansøgernes overvejelser om deltagelse i processen.
Endeligt viser kendelsen, at ordregivere har et vidt skøn i evalueringen – et skøn som klagenævnet sjældent tilsidesætter – medmindre ordregiver har overskredet grænserne for dette skøn eller det hviler på et objektivt forkert grundlag.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
I klagenævnets kendelse af 10. januar 2024, Powercare A/S mod Region Hovedstaden, havde regionen under udbudsprocessen valgt at ændret et mindstekrav til tilbudsgivernes egnethed, som var blevet offentliggjort ved en ændringsbekendtgørelse i stedet for at annullere og genudbyde. Den praksis underkendte klagenævnet.
Kendelsen vedrører en klage over et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit III af parallelle rammeaftaler med 4 leverandører vedrørende rekruttering af sundhedsfaglige vikarer til regionens hospitaler og psykiatrien.
Region Hovedstaden havde i marts 2023 offentliggjort en udbudsbekendtgørelse og havde inden udløbet af tilbudsfristen modtaget tilbud fra 10 virksomheder. Den 23. juni 2023 besluttede regionen at indgå aftaler med MGV ApS, Carelink A/S, ActivCare A/S og SOS VIKAR A/S.
Regionen havde i udbudsbekendtgørelsen angivet et krav til tilbudsgivernes tekniske og faglige formåen. Kravet, der var stillet som et minimumskrav, angav, at tilbudsgiverne skulle have relevant erfaring i form af 3 sammenlignelige referencer inden for de seneste 3 år. En reference ville anses for sammenlignelig, hvis den vedrørte levering af sygeplejerskevikarer til et hospital.
I løbet af udbudsprocessen blev der stillet et spørgsmål fra en potentiel tilbudsgiver om, hvorvidt ordregiver også ville acceptere referencer fra formidling af sygeplejerskevikarer fra den primære sektor.
Regionen besvarede spørgsmålet med en bekræftelse af, at mindstekravet ville blive ændret således, at en reference herefter ville blive anset for sammenlignelig, når den vedrørte levering af sygeplejerskevikarer til både den primære eller sekundære sektor. Regionen oplyste i svaret, at der ville blive udarbejdet en ændringsbekendtgørelse herom.
Den 13. juni 2023 udsendte regionen beslutning om tildeling, som Powercare A/S (”Powercare”) gjorde indsigelser imod. Powercare mente, at regionen ved at ændre i mindstekravet til egnethed havde ændret i et grundlæggende element, idet ændringen medførte en påvirkning af potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet. Powercare anmodede regionen om at tilbagekalde tildelingsbeslutningen og annullere udbuddet; subsidiært at foretage en ny tildeling.
Regionen valgte at træffe en ny beslutning om tildeling, om end denne ikke ændrede ved det overordnede udfald af udbuddet.
På den baggrund indgav Powercare, som forbigået tilbudsgiver, klage til Klagenævnet for Udbud.
Klagen gik på, at regionen under udbudsprocessen ved at have ændret minimumskravet til tilbudsgivernes tekniske og faglige formåen havde ændret i et grundlæggende element uden at iværksætte et nyt udbud.
Klagenævnet indledte med at redegøre for ordregivers fastlæggelse af udbudsproceduren efter udbudslovens afsnit III. Klagenævnet redegjorde for, at ordregiver i udbud efter afsnit III kan fastsætte krav til tilbudsgivernes egnethed, herunder at disse kan fastsættes som minimumskrav.
Herefter henviste klagenævnet til lovbemærkningerne til udbudslovens § 2, hvorefter ligebehandlingsprincippet medfører, at ordregiver ikke kan foretage ændringer af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet i løbet af en udbudsproces, som kan have påvirket økonomiske aktørers deltagelse i udbudsproceduren eller fordrejet konkurrencen mellem dem.
Hvis minimumskrav til egnethed vedrørende den økonomiske og finansielle formåen og tekniske og faglige formåen tilføjes, fjernes eller rækkevidden heraf på andre måder ændres, anses det som en grundlæggende ændring.
Da regionen i udbuddet havde valgt at fastsætte et minimumskrav til tilbudsgivernes tekniske og faglige formåen, og da udbudslovens § 2 efter § 186 også finder anvendelse i udbud efter udbudslovens afsnit III, havde regionen – ved at ændre kravet om teknisk og faglig formåen – foretaget en ændring af et grundlæggende element. Klagenævnet fandt ikke, at regionen havde løftet bevisbyrden for, at det ikke havde påvirket økonomiske aktørers deltagelse i udbuddet. Offentliggørelse af en ændringsbekendtgørelse kunne ikke ændre ved dette resultat. Klagenævnet tog således Powercares klage til følge. Klagenævnet annullerede regionens tildelingsbeslutning.
Kendelsen viser, at ordregivere – til trods for den mere lempelige tilgang til udbud, som gennemføres efter udbudslovens afsnit III – er forpligtet til at sikre overensstemmelse med lovens § 2.
Kendelsen viser også, at en grundlæggende ændring undervejs i en udbudsproces ikke blot kan ”repareres” ved at offentliggøre en ændringsbekendtgørelse og forlænge fristerne i overensstemmelse med de gældende minimumsfrister. Ordregiver må annullere processen og genudbyde.
Klager redegjorde for i sagen, at fremgangsmåden understøttes af den måde, hvorpå aktørerne i markederne indretter brugen af deres udbudsværktøjer på, idet disse registreres i Tenders Electronic Daily på baggrund af udbudsbekendtgørelser og ikke på baggrund af ændringsbekendtgørelser i almindelighed.
Når klagenævnet således udtaler, at regionen ikke har løftet bevisbyrden for, at ændringen af minimumskravet ikke har været egnet til at påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet og ikke har fordrejet konkurrencen mellem tilbudsgivere, så der ikke er tale om ændring af et grundlæggende element, må dette betyde, at klagenævnet har taget klagers betragtning til efterretning.
Kendelsen må antages også at gælde for udbud efter de øvrige udbudsprocesser.
Klagenævnets kendelse kan læses i sin helhed her.
Reglerne i udbudslovens afsnit III er generelt noget mere lempelige end reglerne i udbudslovens afsnit II. Hvis en ydelse er omfattet af afsnit III, kan ordregiver frit vælge, om ydelsen skal udbydes efter udbudslovens afsnit II eller afsnit III.
Hvis en ordregiver vælger at gøre brug af afsnit III, så skal ordregiver efter udbudslovens § 186 fastlægge en udbudsprocedure i overensstemmelse med lovens § 2. Ordregiver kan vælge at anvende én af procedurerne som angivet i udbudslovens § 55. Ordregiver må desuden fastsætte kriterier for tildeling. Tildeling skal ske efter den procedure, som ordregiver har fastlagt.
De ovenfor nævnte kendelser viser, at kravene til hvad ordregiver er forpligtet til at offentliggøre som led i udbudsprocessen alene beror på, om det har betydning for de økonomiske aktørers overvejelser om deltagelse i processen.
Ordregiver er ikke forpligtet til at offentliggøre den evalueringsmetode, der påtænkes anvendt.
Der kan i den forbindelse henvises til klagenævnets kendelse af 23. februar 2022, Capio A/S mod Region Midtjylland. I denne sag indeholdt udbudsmaterialet ikke oplysninger om, hvilken pointskala regionen ville benytte i forbindelse med evalueringen af tilbud i forhold til de kvalitative krav, og heller ikke, hvordan prisen ville blive evalueret. Klagenævnet udtalte, at udbudslovens § 160 – om at den evalueringsmetode, der påtænkes anvendt, skal beskrives i udbudsmaterialet – ikke finder anvendelse, når der er tale om et udbud efter udbudslovens afsnit III.
Klagenævnet lagde dog vægt på, at evalueringen af tilbuddene i forhold til de kvalitative delkriterier var foretaget efter en sædvanlig, absolut metode samt at evalueringen af de tilbudte priser var sket efter en sædvanlig, relativ prisvurdering.
Der stilles end ikke krav om en fyldestgørende beskrivelse af de delkriterier, som ordregiver vil lægge vægt på i forbindelse med evalueringen.
Det udtalte klagenævnet sig om i kendelse af 6. april 2018, Medicotrust A/S mod Region Sjælland, hvoraf det fremgår, at ”under hensyntagen til, at udbuddet er gennemført efter reglerne i udbudslovens afsnit III, er der ikke – uanset at delkriterierne var beskrevet ganske kort, og at tilbudsgiverne frit kunne beskrive, hvorledes delkriterierne af den enkelte tilbudsgiver var opfyldt – grundlag for at anse kriterierne for uklare eller i øvrigt ugennemsigtige på en måde som i et light-udbud som dette kan anses for stridende mod udbudslovens § 2.”
Det fremgår ligeledes af denne kendelse, at ordregiver ved evalueringen af de indkomne tilbud har et vidt skøn – et skøn, som klagenævnet sjældent erstatter med sit eget. Klagenævnet tilsidesætter alene ordregivers skøn, hvis ordregiver har overskredet grænserne for sit vide skøn eller har handlet åbenbart usagligt.
På baggrund af kendelserne må det kunne konkluderes, at ordregiver har et meget vidt skøn i forhold til fastlæggelsen af en udbudsproces efter udbudslovens afsnit III. Ordregiver er alene forpligtet til at offentliggøre materiale og oplysninger, som ikke kan anses for ”usædvanlige” i forhold til den konkrete kontraktgenstand.
Ordregiver er dog under hele udbudsprocessen forpligtet til at sikre overholdelse af udbudslovens § 2, som omfatter principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Der synes i kendelserne at være lagt vægt på ordregivers overholdelse af ligebehandlingsprincippet, men klagenævnet udtaler sig ikke om, hvorvidt en uklar udformning af udbudsmaterialet, herunder manglende opstilling af tildelingskriterier, kan anses for at være i strid med gennemsigtighedsprincippet.