Søg Close search

HjemSkærpelse af ledelsesansvar i finansielle virksomheder

Skærpelse af ledelsesansvar i finansielle virksomheder

2. februar 2021

Udvalget om skærpet ansvarsvurdering for ledelsesmedlemmer m.v. i finansielle virksomheder (“Ansvarsudvalget”) offentliggjorde den 28. januar 2021 betænkning nr. 1575 om skærpet ansvarsvurdering for ledelsesmedlemmer m.v. i finansielle virksomheder.

Betænkningen kan findes her.

Ansvarsudvalget blev nedsat i 2019 som led i udmøntningen af en politisk aftale af 27. marts 2019 om yderligere styrkelse af indsatsen mod finansiel kriminalitet. Aftalen udsprang af et ønske om markant at styrke myndighedernes bekæmpelse af økonomisk kriminalitet i den finansielle sektor. Aftalen inddrager også det civilretlige efterspil og ledelsesansvarssagerne efter finanskrisen. Sagerne har kun i begrænset omfang ført til, at ledelserne er blevet pålagt at betale erstatning som følge af uansvarlig drift. Ifølge aftalen er dette udtryk for ”en utilfredsstillende retstilstand”.

Ansvarsudvalgets arbejde har ikke resulteret i konkrete forslag om skærpelse af det civilretlige ledelsesansvar. Udvalget har derimod foreslået en række lovændringer, der udvider og præciserer anvendelsesområdet for de strafferetlige bestemmelser i lov om finansiel virksomhed (”FIL”). Derudover har udvalget foreslået nye regler, der skal sikre øget transparens om fratrædelsesgodtgørelser til afgående direktionsmedlemmer og højere kompetencekrav til bestyrelsesformænd i banker, realkreditinstitutter og forsikringsselskaber.

Vi redegør i dette nyhedsbrev for Ansvarsudvalgets forslag, og hvilken betydning de nye regler vil få for ledelserne i de finansielle virksomheder, hvis de vedtages.

Overblik

Strafferetligt ansvar

  • Lettere adgang til at straffe ledelselsesmedlemmer for ”grove ledelsessvigt”
  • Særskilt adgang til at straffe ledelsesmedlemmer og nøglepersoner for grov eller oftere gentaget forsømmelse eller skødesløshed, der medfører væsentlig øget risiko for, at virksomheden udsættes for eller anvendes som led i kriminalitet

Erstatningsansvar

  • Ingen skærpelse af den gældende ansvarsnorm (culpa) for ledelsens civilretlige erstatningsansvar
  • Ledelsens tilsidesættelse af interne politikker og retningslinjer skal indgå med større vægt i ansvarsvurderingen
  • Omvendt bevisbyrde for bestyrelsens erstatningsansvar for tab på aftaler mellem virksomheden og et ledelsesmedlem (eller dennes nærtstående) og objektivt hæftelsesansvar for det ledelsesmedlem, i hvis interesse en sådan aftale indgås uden bestyrelsesgodkendelse

Fit-&-proper

  • Krav om ny fit-&-proper-vurdering når et bestyrelsesmedlem udnævnes til formand og skriftlig dokumentation for indstillingen (faglige og personlige kompetencer, robusthed og gennemslagskraft)

Fratrædelsesgodtgørelse

  • Fratrædelsesgodtgørelser til direktører skal udbetales i månedsvise rater og tidligst efter, at løn i opsigelsesperioden er udbetalt fuldt ud
  • Pligt for bestyrelsen til at indstille udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse og ”udfolde rimelige bestræbelser” på at kræve tilbagebetaling, hvis det viser sig, at direktøren under sin ansættelse har begået ”alvorligt ledelsesmæssigt svigt”
  • Krav om offentliggørelse af fratrædelsesgodtgørelser, der overstiger to års vederlag

Strafferetligt ansvar

Skærpelse af det gældende straffeansvar

FIL indeholder i dag to materielle straffebestemmelser i § 373, stk. 6 og 7.

Efter FIL § 373, stk. 6, kan et ledelsesmedlem (bestyrelse eller direktion) straffes, hvis den pågældende undlader at træffe nødvendige foranstaltninger for at forhindre ”tab eller nærliggende fare for tab af væsentlig størrelse”. Strafferammen er bøde eller fængsel indtil 2 år. Bøde udmåles i intervallet fra 10.000 kr. til to måneders løn.

Ansvarsudvalget har foreslået, at bestemmelsen ændres, så ledelsen fremover kan straffes for ”grove eller oftere gentagne ledelsessvigt, der medfører tab eller risiko for tab”. Hensigten er at præcisere den strafbare adfærd. Bestemmelsen foreslås samtidig skærpet ved, at straffeområdet udvides til at omfatte enhver risiko for tab frem for kun en ”nærliggende fare”. Samtidig foreslås personkredsen udvidet til også at omfatte ansatte, der er en del af den faktiske ledelse.

FIL § 373, stk. 7, giver i dag adgang til at straffe både ledelsesmedlemmer og ”almindelige” ansatte i finansielle virksomheder for bl.a. ”grov eller oftere gentaget forsømmelse eller skødesløshed, der kan medføre tab” for virksomheden eller investorer m.fl. Strafferammen svarer til FIL § 373, stk. 6.

Ansvarsudvalget har foreslået, at der i begge bestemmelser gives adgang til at straffe ledelsesmedlemmer og nøglepersoner for ”grove ledelsessvigt” og ”grove eller oftere gentagne forsømmelser, der fører til risiko for, at virksomheden bliver udsat for eller anvendt som led i kriminalitet”, som eksempelvis hvidvask eller groft skattesvig.

Nøglepersoner omfatter alle ansatte med ansvar for en nøglefunktion, herunder den hvidvaskansvarlige og den complianceansvarlige i et pengeinstitut.

Nærmere om de generelle betingelser for strafferetligt ansvar

Strafferetligt ansvar kan foreligge ved strafbar medvirken eller passivitet, f.eks. hvis et ledelsesmedlem undlader at føre tilsyn med sine ansatte.

Strafbar passivitet forudsætter en handlepligt i situationen. Handlepligten vil bl.a. indtræde, hvis et ledelsesmedlem modtager en konkret advarsel om kriminalitet fra sine medarbejdere, whistleblowers, en samarbejdspartner eller myndighederne. I sådanne situationer ville den pågældende kunne straffes for at forholde sig passiv, hvis strafbetingelserne i øvrigt er opfyldt.

Praktiske konsekvenser

Ansvarsudvalgets forslag er udtryk for et væsentligt øget fokus på forebyggelse og bekæmpelse af økonomisk kriminalitet i den finansielle sektor. Ud over de nye tiltag indebærer ændringerne dog ikke nogen markant udvidelse af bestemmelsernes anvendelsesområde, der allerede i dag giver adgang til at straffe både ledelsesmedlemmer og ”almindelige” ansatte for grove forsømmelser, der medfører risiko for tab.

Ændringerne indebærer derimod en væsentlig præcisering af anvendelsesområdet, der har til formål at gøre det lettere for Anklagemyndigheden at føre det nødvendige bevis under en eventuel straffesag. Det må forventes at få den praktiske konsekvens, at der fremover vil blive rejst flere straffesager mod ledelserne i finansielle virksomheder – og at flere straffesager vil føre til domfældelse.

Forslagene bør give finansielle virksomheder anledning til at gennemgå deres risikostyrings- og kontrolsystemer samt interne procedurer og retningslinjer for rapportering til ledelsen, dokumentation af opfølgning på advarsler m.v.

Erstatningsansvar

Ledelsesmedlemmers erstatningsansvar

Ansvarsudvalget har ikke fundet det nødvendigt at skærpe den civilretlige ansvarsnorm. Ledelsesmedlemmer vil derfor fortsat blive bedømt efter den almindelige culpanorm.

Ansvarsudvalget bemærker, at ledelsesmedlemmer i SIFI-institutter må forventes at blive bedømt strengere end ledelsen i andre finansielle virksomheder, og at en person med særligt gode forudsætninger (f.eks. uddannelse eller erfaring) i øvrigt kan bedømmes strengere efter culpanormen. Det betyder efter Ansvarsudvalgets opfattelse, at den gældende ansvarsstandard ikke vil afvige væsentligt fra et lovfæstet professionsansvar.

Ansvarsudvalget foreslår imidlertid, at tilsidesættelse af interne politikker og retningslinjer bør tillægges større vægt ved en ansvarsbedømmelse. Som eksempler på relevante politikker nævner udvalget bl.a. kredit- og hvidvaskpolitikker, politik for operationelle risici samt it-sikkerhedspolitik og it-risikostyringspolitik.

Særlig regel om omvendt bevisbyrde og objektiv hæftelse i sager med interessekonflikt

Selv om Ansvarsudvalget ikke har fundet anledning til generelt at ændre den civilretlige ansvarsnorm, har udvalget foreslået en skærpelse af erstatningsansvaret i sager med interessekonflikter.

Ansvarsudvalget forslår, at der indføres en regel om omvendt bevisbyrde i sager om bestyrelsens erstatningsansvar for tab på aftaler mellem virksomheden og et ledelsesmedlem (eller dennes nærtstående). Der gælder allerede i dag regler om, at sådanne aftaler skal forelægges bestyrelsen til godkendelse. Den praktiske betydning af forslaget bliver derfor, at det under en eventuel erstatningssag vil være op til bestyrelsen at bevise, at det var forsvarligt at godkende aftalen.

For at forhindre omgåelse foreslår Ansvarsudvalget samtidig, at det ledelsesmedlem, i hvis interesse aftalen indgås, skal hæfte objektivt for tab på aftalen, hvis den indgås uden bestyrelsens godkendelse.

Praktiske konsekvenser

Højesterets dom i Capinordic-sagen, der er den første højesteretsdom om ledelsesansvar efter finanskrisen, er afsagt på grundlag af lovgivningen fra 2010, der allerede havde gennemgået en vis stramning i kølvandet på finanskrisen – men uden at det medførte en skærpelse af ledelsesmedlemmernes erstatningsansvar. Ansvarsudvalget antyder , at sagen formentlig ville være faldet anderledes ud i dag.

Ansvarsudvalgets forslag må forventes at medføre et øget pres på D&O-markedet. Der må samtidig forventes et øget fokus på skadesløsholdelsesaftaler mellem virksomheden og de enkelte ledelsesmedlemmer, hvis virksomhederne ikke kan opnå en tilstrækkelig forsikringsdækning.

Fit-&-proper

Ansvarsudvalget foreslår, at der over for banker, realkreditinstitutter og forsikringsselskaber skal stilles krav om ny fit-&-proper-vurdering af et bestyrelsesmedlem, der udnævnes til formand.

Ansvarsudvalget har søgt inspiration i Den Europæiske Centralbanks retningslinjer til fit-&-proper-vurderinger, der skelner mellem menige bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsesformænd, og hvor der stilles markant større krav til sidstnævnte.

Der foreslås samtidig et krav om skriftlig dokumentation for indstillingen af en ny bestyrelsesformand, der skal dække både faglige og personlige kompetencer, herunder ”robusthed og personlig gennemslagskraft”.

Fratrædelsesgodtgørelse

Ansvarsudvalget har foreslået en række nye regler om udbetalingsbegrænsninger og offentliggørelse af fratrædelsesgodtgørelser, der skal gælde for direktører i banker og realkreditinstitutter. Hvis forslagene vedtages, er det hensigten, at reglerne også skal finde anvendelse på eksisterende kontrakter. Fratrædelsesgodtgørelse omfatter enhver betaling, der er betinget af direktørens fratrædelse, og som ikke udgør løn.

Udbetalingsbegrænsningerne indebærer, at en fratrædelsesgodtgørelse fremover skal udbetales i månedsvise rater svarende til direktørens gennemsnitlige månedsløn, inkl. pension, i det seneste regnskabsår. Udbetalingen må tidligst begynde efter, at løn i opsigelsesperioden er udbetalt fuldt ud. Løn i en eventuel fritstillingsperiode skal ligeledes udbetales månedsvis henover perioden.

Udbetalingsbegrænsningerne gælder ikke rimelig kompensation for konkurrence- og kundeklausuler, der fortsat kan udbetales på én gang ved direktørens fratrædelse.

Hvis det viser sig, at direktøren under sin ansættelse har begået ”alvorligt ledelsesmæssigt svigt”, skal bestyrelsen være forpligtet til at indstille udbetaling af fratrædelsesgodtgørelsen. Det gælder bl.a., hvis der rejses sigtelse mod virksomheden for forhold, der kan tilregnes direktøren, eller hvis der rejses sigtelse direkte mod direktøren for forhold, der har forbindelse med ansættelsen. Reglen er objektiv og finder derfor anvendelse, uanset om bestyrelsen vurderer, at forholdet er et ledelsesmæssigt svigt.

Bestyrelsen skal samtidig ”udfolde rimelige bestræbelser” på at kræve tilbagebetaling af beløb, der allerede måtte være udbetalt. Bestyrelsen skal kunne dokumentere over for Finanstilsynet, at den på tilstrækkelig vis har undersøgt mulighederne for at kræve tilbagebetaling.

Hvis fratrædelsesgodtgørelsen overstiger den grænse, der anbefales af Komitéen for god Selskabsledelse (dvs. to års vederlag), skal virksomheden offentliggøre størrelsen af det samlede vederlag, herunder af de enkelte vederlagsdele, samt en begrundelse for vederlagsdelenes størrelse. Offentliggørelse skal ske på hjemmesiden inden for 3 hverdage. Oplysningerne skal være tilgængelige, så længe aftalen er gældende, og manglende offentliggørelse skal være strafbelagt med bøde til virksomheden.

Endelig stilles der krav om, at en fratrædelsesgodtgørelse skal afspejle de resultater, der er opnået ved varetagelse af stillingen og ”ikke må belønne forseelser eller manglende resultater”.

Praktiske konsekvenser

Både nye og eksisterende aftaler om fratrædelsesgodtgørelse vil skulle gennemgås med henblik på overholdelse af de nye regler, hvis de vedtages. Det er hensigten, at de nye regler også ville skulle finde anvendelse for eksisterende kontrakter, men det er uklart, hvordan dette påtænkes indført.

Reglen om, at en fratrædelsesgodtgørelse skal afspejle de resultater, der er opnået ved varetagelse af stillingen, vil formentlig betyde, at et allerede aftalt beløb vil skulle genovervejes og evt. justeres i forbindelse med direktørens fratrædelse. Særligt i tilfælde, hvor direktøren afskediges som følge af manglende resultater eller evt. forsømmelser, vil det ikke være muligt at opretholde en tidligere aftale om en uforholdsmæssigt stor fratrædelsesgodtgørelse.

Tilmeld dig vores nyheder

Tilmeld dig Gorrissen Federspiels nyhedsservice og få faglige nyheder og invitationer til arrangementer direkte i din indbakke.

Tak for din tilmelding

Du er allerede tilmeldt