Søg
Implementeringen i dansk ret af CRD V- og BRRD II-direktivet står for døren. Regelværket, sammen med CRR II-forordningen, der er direkte gældende i Danmark, indeholder en række væsentlige ændringer til (i) kapital- og solvensreglerne (herunder NEP- og gældsbufferkrav), (ii) godkendelse som finansiel holdingvirksomhed, (iii) reglerne om variabel aflønning og (iv) restrukturering- og afviklingsreglerne (herunder introduktion af begreberne afviklingsenhed og afviklingskoncern).
Lovforslag til implementering af direktiv 2019/879 om ændring af BRRD-direktivet (herefter benævnt ”BRRD II-direktivet”) og direktiv 2019/878 om ændring af CRD IV-direktivet (herefter benævnt ”CRD V-direktivet”) blev den 1. juli 2020 sendt i høring. Høringsfristen udløber den 17. august 2020. Sammen med vedtagelsen af BRRD II og CRD V blev forordning 2019/876 om ændring af CRR-forordningen (herefter benævnt ”CRR II-forordningen”) vedtaget. CRR II-forordningen er direkte gældende i dansk ret.
Lovforslaget til implementering af BRRD II og CRD V er af omfattende karakter og berører flere dele af den finansielle lovgivning, herunder i særdeleshed lov om finansiel virksomhed (”FIL”) og lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder (”RAL”). Nyhedsbrevet omhandler kun visse dele lovforslaget.
Lovforslaget indeholder også forslag til den nødvendige implementering som følge af forordning 2019/2088 (”disclosureforordningen”). I vores nyhedsbrev fra januar 2020 kan du læse mere om disclosureforordningen.
Som udgangspunkt træder ændringerne som fastsat i lovforslaget i kraft den 1. januar 2021. Dog træder reglerne, der implementerer CRD V- og BRRD II- direktivet allerede i kraft den 28. december 2020 (med visse undtagelser).
På baggrund af BRRD II indføres der et nyt regime med såkaldt afviklingsenheder og afviklingskoncerner. En afviklingsenhed er den enhed, der er omfattet af ”afviklingstiltagene” i en afviklingsplan eller koncernafviklingsplan. Begrebet ”afviklingstiltag” defineres ikke nærmere i lovforslaget, men må formentlig forstås som afviklingsforanstaltninger i henhold til RAL. Afviklingsenheden sammen med dens datterselskaber udgør en afviklingskoncern. I koncerner, der har en ”mutiple point of entry”-afviklingsstrategi, det vil sige, at der kan anvendes afviklingstiltag overfor flere enheder i koncernen, vil der være flere afviklingsenheder. I koncerner, der har en ”single point of entry”-afviklingsstrategi, anvendes der kun afviklingstiltag over for en enhed i koncernen, der kategoriseres som afviklingsenheden og som samme med dens datterselskaber udgør afviklingskoncernen.
Kategoriseringen af selskaber i koncernen som henholdsvis en afviklingsenhed eller som datterselskaber, der er del af en afviklingskoncern, har blandt andet betydning i forhold til udarbejdelse og vedligeholdelse af afviklingsplaner og i forhold til fastsættelse af kravet om nedskrivningsegnede passiver (”NEP-kravet”) for henholdsvis afviklingsenheden og afviklingskoncernen. Dernæst har udpegelsen som afviklingsenhed væsentlig betydning for koncerner, hvor selskaberne er beliggende i forskellige jurisdiktioner.
Fremover fastsættes NEP-kravet som en procentdel af den samlede risikoeksponering og som en procentdel af det samlede eksponeringsmål. Afviklingsenheden skal opfylde begge NEP-krav, der kan udvikle sig forskelligt idet den samlede risikoeksponering baserer sig på risikoeksponeringer, mens eksponeringsmålet baserer sig på gearing. I øvrigt bemærkes at momenterne for fastsættelse af NEP-kravet ændres ved implementering af BRRD II.
NEP-kravet skal efter gældende regler opfyldes med kapitalgrundlagselementer (egentlig kernekapital, hybrid kernekapital og supplerende kapital) eller ikke-foranstillet seniorgæld (herefter benævnt ”efterstillede nedskrivningsegnede instrumenter”), der opfylder betingelserne i CRR’s artikel 72b. Fremover kan NEP-kravet delvist opfyldes med forpligtelser, der opfylder betingelserne i CRR’s artikel 72b med undtagelse af kravet om efterstillelse (subordination) (herefter ”nedskrivningsegnede instrumenter”). Nedskrivningsegnede instrumenter må således, ligesom efterstillede nedskrivningsegnede instrumenter, ikke indeholde incitamenter for førtidig indfrielse, skal indeholde vilkår om relevant myndighedsgodkendelse for at instituttet kan opkræve, indfri, tilbagebetale eller genkøbe instrumentet, må ikke indeholde vilkår om modregnings- eller nettingadgang og vilkårene må ikke, direkte eller indirekte, indikere at instrumentet vil eller kan blive indfriet før udløb udover i forbindelse med kreditinstituttets insolvens eller likvidation eller i tilfælde ved diskretionære tilbagekøb.
For afviklingsenheder, som indgår i en afviklingskoncern, hvis samlede aktiver overstiger EUR 100 mia., og afviklingsenheder som indgår i en afviklingskoncern, hvis samlede aktiver er mindre end EUR 100 mia., men som Finanstilsynet har vurderet med rimelig sandsynlighed udgør en systemisk risiko, hvis de bliver nødlidende skal Finanstilsynet fastsætte krav om, at den del af NEP-kravet, der svarer til 8 % af de samlede forpligtelser og kapitalgrundlag skal opfyldes med kapitalgrundlag og efterstillede nedskrivningsegnede instrumenter. Under visse betingelser kan andelen, der skal opfyldes med kapitalgrundlag og efterstillede nedskrivningsegnede forpligtelser i stedet fastsættes som følger:
For øvrige afviklingsenheder kan Finanstilsynet, efter høring af Finansiel Stabilitet, bestemme at en del af NEP-kravet svarende til højst 8 pct. af afviklingsenhedens samlede forpligtelser og kapitalgrundlag eller kapitalgrundlagskravet x 2 + det individuelle solvenskrav x 2 + det kombinerede kapitalbufferkrav skal opfyldes med kapitalgrundlag eller efterstillede nedskrivningsegnede instrumenter, hvis følgende betingelser er opfyldt:
Særligt for SIFI’er, hvor NEP-kravet for nuværende er fastsat til kapitalgrundlagskravet x 2 + det individuelle solvenskrav x 2 + det kombinerede kapitalbufferkrav x 2, vil ovenstående ændringer få stor praktisk betydning idet en del af NEP-kravet fremover kan opfyldes med nedskrivningsegnede forpligtelser. NEP-kravet for ikke-SIFI institutter fastsættes efter en række parametre, der inkluderer et tabsabsorberingsbeløb, tabsabsorberingstillæg og et rekapitaliseingsbeløb (der også inkluderer et REA-tillæg). Det afhænger således at det enkelte ikke-SIFI pengeinstituts forhold om ovenstående vil have betydning, herunder hvordan Finanstilsynet vil anvende muligheden for at bestemme at en del af NEP-kravet skal opfyldes med kapitalgrundlag eller efterstillede nedskrivningsegnede instrumenter. I henhold Finanstilsynets notat offentliggjort den 1. maj 2020 vil Finanstilsynet allerede nu tage højde for den kommende reduktion af kravet om efterstillelse i NEP-kravet. Derudover forlænges indfasningen af NEP-kravet for ikke-SIFI pengeinstitutter med et halvt år. På baggrund af regnskaberne for 1. halvår 2020 vil Finanstilsynet revurdere indfasningen igen.
NEP-kravet som fastsat efter de nye regler i FIL skal opfyldes fra og med den 1. januar 2024 – og med opfyldelse af delmål fra den 1. januar 2022. I overgangsperioden vil Finanstilsynet fastsætte delmål for afviklingenhedens opfyldelse af kravene for hver 12-månedersperiode i overgangsperioden.
Derudover kodificeres det, at den del af supplerende kapitalinstrumenter, der grundet amortiseringsreglerne i CRR-forordningen de sidste 5 år af deres løbetid ikke kan medregnes som supplerende kapital kan medregnes til opfyldelse af NEP-kravet så længe det supplerende kapitalinstrument har en restløbetid på mindst 1 år.
Realkreditinstitutter undtages stadig fra NEP-kravet, men skal fortsat opfylde et såkaldt gældsbufferkrav. Det vil fremover fremgå direkte i FIL, at gældsbufferkravet skal opfyldes med passiver, der bærer tab før simple krav. I den forbindelse underlægges realkreditinstitutterne en række krav om meddelelse til Finanstilsynet om sammensætningen af deres kapital til opfyldelse af gældsbufferkravet.
I dag gælder der et krav om, at institutter skal begrænse visse udlodninger (på betalinger vedrørende egentlige kernekapitalinstrumenter, tildeling af variable løndele og rentebetalinger på hybrid kernekapital) i tilfælde, hvor instituttet ikke opfylder dets kombinerede kapitalbufferkrav i tillæg solvensbehovet (kapitalgrundlagskravet + solvenskravet).
Fremover skal institutter, der er underlagt et NEP-krav, og som ikke opfylder dets kombinerede kapitalbufferkrav, når det betragtes i tillæg til NEP-kravet, men opfylder det kombinerede kapitalbufferkrav, når det betragtes i tillæg til instituttets solvensbehov (kapitalgrundlagskrav + solvenskrav) straks underrette Finanstilsynet herom. Finanstilsynet skal herefter på baggrund af en række parametre, blandt andet årsagen og varigheden til den manglende opfyldelse af det kombinerede kapitalbufferkrav, når det betragtes i tillæg til NEP-kravet og udsigten til hvornår instituttet igen vil kunne opfylde dette, fastsætte krav om at instituttet skal begrænse ovennævnte udlodninger. Hvis instituttet 9 måneder efter det gav meddelelse til Finanstilsynet om den manglende overholdelse af det kombinerede kapitalbufferkrav, når det betragtes i tillæg til NEP-kravet, stadig er i brud hermed, skal Finanstilsynet fastsætte restriktioner for ovenfor nævnte udlodninger medmindre en række forudsætninger er opfyldt, f.eks. at den manglende opfyldelse skyldes uro på de finansielle markeder og dette har medført en øget prisvolatilitet for instituttets kapitalgrundlagsinstrumenter og (efterstillede) nedskrivningsegnede forpligtelser.
Fremover vil Finanstilsynet årligt fastsætte et vejledende niveau af yderligere kapitalgrundlag for hvert institut. Det vejledende kapitalgrundlagskrav vil blive baseret på de allerede eksisterende tilsynsmæssig stresstests. Kravet vil blive fastsat i procent af den samlede risikoeksponering og skal opfyldes med egentlig kernekapital. Det vejledende kapitalgrundlagskrav fastsættes på baggrund af Finanstilsynets hårde stressscenarie. En lignende model kendes allerede i dag fra kravet om udarbejdelse af kapitalplaner og kapitalmål.
Brud på det vejledende kapitalgrundlagskrav er ikke strafbelagt og medfører ikke umiddelbart sanktioner fra Finanstilsynet. Udlodningsbegrænsninger som omtalt ovenfor finder heller ikke anvendelse. Brud på det vejledende kapitalgrundlagskrav vil dog kunne medføre, at Finanstilsynet vil rette en øget opmærksomhed mod det pågældende institut. Dernæst vil Finanstilsynet ved gentagne eller vedvarende brud på det vejledende kapitalgrundlagskrav overveje, hvorvidt der er behov for at fastsætte et højere individuelt solvenskrav for instituttet. Herudover vil de almindelige tilsynsreaktioner såsom påbud, påtaler og risikooplysninger også kunne finde anvendelse.
Når der fremover træffes afgørelse om at et institut er nødlidende eller forventeligt nødlidende vil bestyrelsen og direktionen i det relevante institut have 24 timer til at indbringe afgørelsen til Erhvervsankenævnet. Denne ret gælder uanset, om Finansiel Stabilitet har overtaget kontrollen med instituttet og der er påbegyndt krisehåndtering af instituttet. Det er således ledelsen, som drev instituttet på tidspunktet for afgørelsen om at instituttet er nødlidende eller forventeligt nødlidende, der vil have retten til at klage. I og med at der inden der træffes afgørelse om at instituttet er nødlidende eller forventeligt nødlidende, vil være en partshøring af instituttet, kan det sikres, at instituttet også i realiteten vil have mulighed for, at kunne fremsende en klage over afgørelsen inden der er forløbet 24 timer.
Hvis Erhvervsankenævnet giver klager medhold, kan instituttet tilbageføres til ledelsen eller hvis det ikke er muligt, som følge af iværksatte afviklingstiltag, kan der komme et erstatningsretligt efterspil.
Fremover skal pengeinstitutter, realkreditinstitutter, fondsmæglerselskaber I, finansielle holdingvirksomheder og blandet finansielle holdingvirksomheder sikre, at virksomhedens lønpolitik efterleves af dattervirksomheder – også selvom disse ikke selv er finansielle virksomheder. Formålet med regelændringen er at sikre, at der er en sund og effektiv risikostyring inden for samme koncern. Der indføres også et eksplicit krav om at lønpolitikken skal være kønsneutral med henblik på at sikre lige løn for arbejde af samme art eller arbejde af samme værdi.
Dernæst vil udskydelsesperioden for den variable løn blive forlænget så den for medlemmer af bestyrelsen og direktionen vil være minimum 5 år (nu 4 år), og for andre væsentlige risikotagere mindst 4 år (nu 3 år).
Fremover kan pengeinstitutter, realkreditinstitutter, fondsmæglerselskaber I, finansielle holdingvirksomheder og blandet finansielle holdingvirksomheder, der har optaget aktier til handel på et reguleret marked anvende instrumenter, der afspejler virksomhedens kreditværdighed til variabel aflønning. På nuværende tidspunkt er denne mulighed kun gældende for virksomheder, der ikke har optaget aktier til handel på et reguleret marked.
En modervirksomhed (en virksomhed, som har en eller flere dattervirksomheder) som er (i) en finansiel virksomhed og (ii) som i koncernen er den øverste modervirksomhed beliggende i Danmark skal fremover godkendes af Finanstilsynet. Finansielle holdingvirksomheder beliggende i andre medlemsstater, hvor Finanstilsynet har det konsoliderede tilsyn for koncernen, hvori sådanne holdingvirksomheder indgår skal også godkendes af Finanstilsynet.
For at opnå godkendelse som finansiel holdingvirksomhed skal der blandt andet etableres interne ordninger og fordeling af opgaver i forhold til (i) interessekonflikter i koncernen og (ii) håndhævelse af koncerns politikker. Desuden skal fit & proper kravene opfyldes og ansøgning om godkendelse som finansiel holdingvirksomhed skal indeholde oplysninger om identiteten af de 20 største aktionærer, såfremt der ikke kvalificerede ejere. Endelig må organisationsstrukturen i den koncern, hvor den finansielle virksomhed indgå, ikke hindre et effektivt tilsyn med institutter, der er dattervirksomheder, eller moderinstitutter for så vidt angår de individuelle, konsoliderede og eventuelt delkonsoliderede forpligtelser, de er underlagt. Hvis kravene til godkendelse ikke opfyldes kan Finanstilsynet give påbud eller begrænse muligheden for at foretage udlodning til aktionærerne.
Godkendelse som finansiel holdingvirksomhed er ikke nødvendigt såfremt en række betingelser er opfyldt, herunder at den finansielle holdingvirksomheds hovedaktivitet består i at erhverve kapitalandele i dattervirksomheder, at den finansielle holdingvirksomhed ikke er udpeget som afviklingsenhed og at et kreditinstitut, der er dattervirksomhed, er udpeget som ansvarlig for at sikre koncernens overholdelse af tilsynskrav på konsolideret niveau og har alle de fornødne midler og den retlige beføjelse til at indfri disse forpligtelser på en effektiv måde.
Finansielle holdingvirksomheder, der allerede findes den 27. juni 2019, skal ansøge om godkendelse senest den 28. juni 2021.