Søg Close search

HjemEkstern procesfinansiering skaber nye udfordringer

Ekstern procesfinansiering skaber nye udfordringer

Flere og flere rets- og voldgiftssager bliver genstand for investering gennem såkaldt ekstern procesfinansiering eller third party funding. Fænomenet er blandt andet blevet berørt i ICC’s og Voldgiftinstituttets nye voldgiftsregler. I Gorrissen Federspiel er vi også i berøring med fænomenet, og i dette nyhedsbrev sætter vi fokus på fænomenet og de udfordringer, som det kan give anledning til.

Ekstern procesfinansiering, der på engelsk kaldes third party funding eller third party litigation funding, bliver mere og mere udbredt i det meste af verden. Finansieringsformen kan give investorerne afkast og kan samtidig forbedre prøvelsesadgangen for ressourcesvage parter og sikre virksomheder likviditet i tilfælde af omkostningstunge rets- og voldgiftssager. Finansieringsformen kan give anledning til nogle processuelle udfordringer, som man ikke tidligere har været vant til at håndtere i det danske procesretsmiljø.

Finansieringsformen

Ekstern procesfinansiering går typisk ud på, at en professionel investor indgår en aftale med en part i en verserende eller potentiel rets- eller voldgiftssag. Investoren finansierer sagens omkostninger eller en del af omkostningerne og modtager til gengæld en andel af fortjenesten i tilfælde af et positivt udfald. Fortjenesten består typisk af en procentdel af det økonomiske udfald eller en multipel af investeringen. Et negativt udfald vil normalt ikke give investoren nogen fortjeneste.

Aftaler om ekstern procesfinansiering kan som udgangspunkt indgås for de fleste typer af rets- og voldgiftssager, herunder gruppesøgsmål. Det er offentligt kendt, at nogle af retssagerne i O.W. Bunker-komplekset har været finansieret af fundingselskaberne Lion Point, Deminor og IMF Bentham.

En aftale om ekstern procesfinansiering kan indgås i alle faser af tvistløsningsprocessen, fra perioden inden sagens indledning over sagens forberedelse og udveksling af processkrifter mv. frem til forligsforhandling, hovedforhandling og fuldbyrdelse. Finansieringen kan være relevant for både sagsøgere eller klagere og sagsøgte eller indklagede, og den kan omfatte en enkelt sag eller en portefølje af sager.

For parter, der i mangel af procesfinansiering ville være forhindret i at gennemføre en rets- eller voldgiftssag, kan ekstern procesfinansiering være nøglen til at få prøvet sagen. Fænomenet kan derfor bidrage til parternes ”access to justice”, og den engelske Court of Appeal har omtalt fænomenet som ”a feature of modern litigation”[1].

Selv for parter, der økonomisk er i stand til at gennemføre rets- eller voldgiftssager, kan ekstern procesfinansiering være forbundet med betydelige fordele. Sådanne parter kan blandt andet sprede de finansielle risici forbundet med at gennemføre sagerne.

Udfordringer og risici

Ekstern procesfinansiering er ikke kun forbundet med fordele. Fænomenet kan give anledning til udfordringer og risici, både på et overordnet samfundsplan og på et praktisk plan.

Fra et samfundssynspunkt kan fænomenet kommercialisere tvistløsningsprocessen og skævvride adgangen til systemet. Investorer udvælger typisk tvister ud fra tvisternes potentielle afkast og sandsynligheden for et positivt udfald, så principielle tvister og tvister uden større økonomisk værdi er ikke nødvendigvis attraktive for investorerne.

Fra et praktisk synspunkt kan ekstern procesfinansiering gøre det vanskeligt for en vindende sagsøgt eller indklaget at få dækket sine sagsomkostninger. Sagsøgeren eller klageren kan have opsøgt eller accepteret finansieringen på grund af økonomisk pres, og parten kan derfor have vanskeligt ved at betale sagsomkostninger til modparten. Investoren dækker typisk ikke sagsomkostningerne i tilfælde af et negativt udfald, og retten kan ikke pålægge investoren at betale sagsomkostninger. Hertil kommer, at man ikke i Danmark kan tegne en såkaldt After the Event-forsikring, der ellers ville dække sagsomkostningerne.

Desuden kan det være vanskeligt at identificere, hvem der har den reelle rådighed over sagen. Som udgangspunkt beholder parten selv sin rådighed over sagen, men procesfinansieringsaftalen indeholder ofte regler om den konkrete sagshåndtering. Aftalen kan eksempelvis tillægge investoren indflydelse på visse aspekter af sagen, herunder forligsbeslutninger, udpegning af voldgiftsdommere eller en eventuel beslutning om at anke. Hvis investoren har den reelle kontrol over sagen, kan det vanskeliggøre arbejdet for den finansierede parts advokat.

Investorens kontrol over sagen kan også få betydning for udgifterne til processen, i det omfang investoren foranlediger retlige skridt, som næppe ville være gennemført uden finansieringen. For eksempel kan investoren komme i vejen for et forlig, som den finansierede part ellers er interesseret i at indgå, men som ikke er i investorens interesse.

Håndtering af udfordringerne

For den finansierede part er det vigtigt at involvere en advokat i hele finansieringsprocessen. Procesfinansieringsaftalers struktur og vilkår kan variere meget, og uden en velforberedt aftale kan finansieringen gøre mere skade end gavn. Det skal blandt andet fremgå af aftalen, hvilke udgifter finansieringen dækker. Investoren tilbyder ikke altid fuld dækning, men en aftale om fuld dækning omfatter både advokatomkostninger, eventuelle omkostninger til sagkyndige vidner, syn og skøn, honorar til voldgiftsdommere, afgift til et eventuelt voldgiftsinstitut, klagegebyrer, retsafgifter og eventuelle omkostninger til modparten.

Modparten kan opleve endnu større udfordringer end den finansierede part. Derfor skal modparten også søge rådgivning hos en advokat, så der tages hånd om de udfordringer, der kan være forbundet med at stå over for en part – eller en gruppe af parter – med en investor i ryggen.

Der bør eksempelvis lægges et grundigt stykke arbejde i at sikre omkostningsdækning. Efter omstændighederne kan den finansierede part blive pålagt at stille sikkerhed. Uden at sikre omkostningsdækning risikerer man som modpart at lide et betydeligt tab ved at forsvare et grundløst krav. Det kan også være nødvendigt at søge at begrænse den finansierede parts processkridt. Hvis finansieringsaftalen har ført til en spaltning af sagen gennem udskillelse eller transport af krav, kan det være relevant at overveje retskraft- og litispendens-indsigelser.

Reguleringen

Den retlige ramme om fænomenet varierer fra jurisdiktion til jurisdiktion. I øjeblikket vedtager flere og flere lande og voldgiftsinstitutter regler om ekstern procesfinansiering. Hos Gorrissen Federspiel følges udviklingen tæt.

I Danmark er fænomenet endnu ureguleret. Tænketanken Justitia har anbefalet, at retsplejeloven bør (i) give retten mulighed for at pålægge investoren at betale sagsomkostninger og (ii) pålægge den finansierede part at oplyse retten om den eventuelle finansiering[2]. En sådan oplysningspligt har Gorrissen Federspiels jurister Caroline Overgaard og Johan Tufte-Kristensen netop advokeret for i en nyligt udgivet artikel i Nordic Journal of Commercial Law[3].

Voldgiftsinstituttet har i sine nye regler fra 13. april 2021 i reglernes § 20, stk. 4, pålagt parterne at oplyse om deres eventuelle finansieringsaftaler. Tilsvarende har det nordiske voldgiftsinstitut, Nordic Offshore and Maritime Arbitration Association (NOMA), udtalt, at voldgiftsretter bør være opmærksomme på fænomenet af hensyn til den hensigtsmæssige gennemførelse af voldgiftssagerne.[4]

På den internationale arena har flere institutter efterhånden vedtaget regler om ekstern procesfinansiering. Det gælder blandt andet CIETAC, HKIAC, SIAC og CAM-CCBC. Senest har ICC, som er det foretrukne voldgiftsinstitut på globalt plan, i sine nye voldgiftsregler fra 1. januar 2021 pålagt parterne at oplyse om deres eventuelle finansieringsaftaler.[5]

Reguleringen af ekstern procesfinansiering varierer således fra land til land og fra institut til institut, så også af denne grund er det vigtigt for parterne at rådføre sig med deres advokater, hvis en investor har udvist interesse for deres rets- eller voldgiftssag.


 

[1] I afgørelsen Excalibur Ventures LLC v Texas Keystone Inc & Ors [2016] EWCA Civ 1144 (18. november 2016).

[2] Analysen og anbefalingerne er tilgængelige på Justitias hjemmeside.

[3] Artiklen ”Disclosure of Third-Party Funding in Commercial Arbitration” er tilgængelige på Nordic Journal of Commercial Laws hjemmeside (28. august 2020). Artiklen er kun tilgængelig på engelsk.

[5] Reglerne er tilgængelige på ICC’s hjemmeside.

Tilmeld dig vores nyheder

Tilmeld dig Gorrissen Federspiels nyhedsservice og få faglige nyheder og invitationer til arrangementer direkte i din indbakke.

Tak for din tilmelding

Du er allerede tilmeldt