De seneste foranstaltninger i forbindelse med COVID-19 indebærer en række udbudsretlige overvejelser for mange virksomheder og ordregivere. Dette kan være i forbindelse med igangværende udbudsprocedurer og eksisterende kontraktforhold, men også i forhold til behov for akutte indkøb.
Efter udbudslovens regler skal alle offentlige kontrakter med en værdi over tærskelværdierne som det klare udgangspunkt udbydes. Dette kan medføre en række udfordringer for ordregivere, når der opstår behov for akutte indkøb som følge af foranstaltningerne i forbindelse med COVID-19.
Ordregivere har dog i særlige tilfælde mulighed for at foretage indkøb uden forudgående udbud, når f.eks. betingelserne i udbudsloven § 80, stk. 5, er opfyldt. Det er de, når:
Undtagelsen i udbudsloven § 80, stk. 5, fortolkes indskrænkende og er kun anvendt ganske få gange. Et eksempel herpå er asylkrisen i 2015, hvor Europa-Kommissionen fandt, at der forelå et akut behov for at foretage indkøb af blandt andet telte og mad. Derudover fandt Klagenævnet for Udbud i 2013, at Region Nordjylland havde været berettiget til at indgå kontrakt om levering af et medicinhåndteringssystem uden forudgående udbud som følge af en leverandørs konkurs og henset til betydningen for patientsikkerhed.
Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan udbruddet af COVID-19 i sig selv være en begivenhed, som ikke kunne forudses, men også akutte behov som følge af en udvikling i beredskabet eller andre følgebegivenheder kan medføre muligheden for at indkøbe varer, tjenesteydelser og/eller byggeanlægsarbejder uden forudgående udbud.
Muligheden for at anvende undtagelsen i udbudsloven § 80, stk. 5, skal dog vurderes ved hvert enkelt indkøb og kan ikke påberåbes ved tildeling af kontrakter, der f.eks. kan foretages ved anvendelse af hasteprocedurer, hvor fristerne er kortere end ved de normale udbudsprocedurer.
Virksomheder og offentlige myndigheder kan som følge af interne og eksterne foranstaltninger i forbindelse med COVID-19 opleve vanskeligheder i forbindelse med overholdelsen af oprindeligt fastsatte tidsplaner i udbud. Særligt virksomheder kan ved fald i medarbejderkapaciteten opleve udfordringer med at udarbejde ansøgninger og tilbud inden en fastsat frist. Dette kan medføre færre ansøgninger og tilbud og dermed en forringet konkurrence.
Efter udbudsloven har ordregivere dog mulighed for at forlænge ansøgnings- og tilbudsfrister, når dette er begrundet i varetagelsen af saglige hensyn, herunder proportionalitets- og ligebehandlingsprincippet.
Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan foranstaltninger, herunder mangel på medarbejdere som følge af COVID-19, udgøre et sagligt grundlag for at forlænge ansøgnings- og tilbudsfrister i igangværende udbudsprocedurer.
Det samme vil ligeledes være tilfældet for forhold hos ordregivere såsom karantæne eller nødvendig hjemsendelse af medarbejdere, der medfører, at udbudsprocessen ikke kan overholde den oprindeligt fastsatte tidsplan.
Ordregiver kan dog ikke forlænge ansøgnings- og tilbudsfrister, når disse først er udløbet, idet en sådan fristforlængelse som udgangspunkt vil være i strid med ligebehandlingsprincippet.
Følgerne af COVID-19 kan også indebære, at ordregivere får behov for at foretage supplerende anskaffelser under en eksisterende kontrakt eller forlænge kontrakten, indtil et igangværende udbud er afsluttet.
Dette kan blandt andet være tilfældet, hvis tilbudsfristen i et igangværende udbud forlænges, således at en igangværende kontrakt udløber, før den nye kontrakt kan indgås.
Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan COVID-19 og foranstaltningerne forbundet hermed danne grundlag for at forlænge eksisterende kontrakter efter udbudslovens § 183, indtil der foreligger en ny kontrakt. Det er i den forbindelse en betingelse, at:
Derudover skal en kontraktforlængelse overholde principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Det betyder blandt andet, at forlængelsen af en kontrakt ikke kan vare længere end nødvendigt og alene kan angå de dele, der er nødvendige som følge af COVID-19.
Det kan desuden være muligt at foretage supplerende anskaffelse efter ovenstående betingelser i udbudslovens § 183 samt efter bagatelreglen i udbudslovens § 181, når den samlede værdi af disse anskaffelser er lavere end tærskelværdierne samt lavere end 10 pct. af den oprindelige vare-/tjenesteydelseskontrakt eller 15 pct. af den oprindelige bygge- og anlægskontrakt.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering af de udbudsretlige rammer vedrørende COVID-19 kan læses her.