Skærpede krav til compliance i M&A-transaktioner

Nye amerikanske retningslinjer for virksomheders compliance-programmer har betydning for alle danske virksomheder med tilknytning til USA eller amerikanske retsforhold. De ændrede retningslinjer stiller særligt krav i forbindelse med virksomhedshandler.

I begyndelsen af juni offentliggjorde det amerikanske justitsministerium, US Department of Justice (DoJ), skærpede retningslinjer for evaluering af virksomheders complianceprogrammer (”Evaluation of Compliance Programs”, June 2020).

Retningslinjerne kommer til anvendelse i tilfælde, hvor det vil være relevant for DoJ at vurdere en virksomheds complianceprogram, f.eks. i forbindelse med retsforfølgelse og efterforskning af korruptionsmistanke under Foreign Corrup Practices Act (FCPA).

Flere ændringer i forbindelse med virksomhedshandler

De nye retningslinjer vil således være relevante for alle danske virksomheder med tilknytning til USA eller amerikanske retsforhold. Retningslinjerne er vejledende i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt der skal rejses tiltale, så vel som indholdet i en eventuel forligsaftale (”plea deal”) og bøde.

Virksomheder, som i en given situation kan komme til at blive efterforsket af amerikanske myndigheder, bør derfor indrette sit compliancearbejde efter de krav, som opstilles i vejledningen. I de seneste retningslinjer er der flere ændringer, som bør bemærkes, hvoraf den måske vigtigste omhandler krav i forbindelse med virksomhedshandler.

Som tidligere er der et krav om, at der gennemføres en forsvarlig due diligence, også med hensyn til compliance- og korruptionsrisiko, en såkaldt ”Compliance Due Diligence”. Det nye er, at der allerede i forbindelse med due diligence skal udarbejdes en plan for, hvordan den nye enhed skal integreres i den overtagende virksomheds compliance-program, compliance-struktur og interne kontrolregime. Der er også etableret et ”følg-eller-forklar”-princip, således at en undladelse af at gennemføre en tilstrækkelig due diligence i forbindelse med en M&A-proces skal kunne forklares.

Konkret stiller retningslinjerne nu følgende krav til virksomhederne:

1. Dokumenteret proces: Virksomheden skal i sit complianceprogram have en dokumenteret tilgang til håndtering af compliance-ricisi i forbindelse med virksomhedshandler. Vi anbefaler, at tilsvarende krav dokumenteres i virksomhedens investeringsproces.
2. Due diligence: Der skal i forbindelse med enhver M&A proces gennemføres en forsvarlig due diligence med hensyn til at afdække potentielle compliance risici i målvirksomheden dvs. en Compliance Due Diligence. Der stilles klare kvalitative krav til processen, og eventuelle afvigelser må kunne forklares. Vi anbefaler, at processen gennemføres som enhver anden due diligence, bl.a. med hensyn til dokumentation og rapportering. Det vil være naturligt at anlægge en risikobaseret tilgang til processen, og skalere brug af ressourcer derefter, bl.a. med hensyn til brug af databaser og anden tilgængelig teknologi.
3. Plan for integration: Der skal udarbejdes en konkret plan med hensyn til, hvordan afdækkede compliance-risici skal håndteres af det overtagende selskab, så vel som for hvordan målvirksomheden skal integreres i den overtagende virksomheds compliance-program mv. Vi anbefaler, at den overtagende virksomheds compliance-ansvarlige kobles på tidligt i M&A-processen, hvilket også synes forudsat i retningslinjerne.

I virksomhedshandler foregår der en overførsel af risici til det overtagende selskab, og ”dårlige sager” følger i udgangspunktet med på læsset. I lyset af de meget betydelige konsekvenser – også i sager af relativt ringe økonomisk betydning – sådanne sager kan få på lang sigt i forhold til værdien af investeringen så vel som den overtagende virksomheds renommé, bør en velovervejet Compliance Due Diligence være en naturlig del af alle større virksomhedshandler.