Søg
Skadesløsholdelse af ledelsesmedlemmer har været et fokusområde de seneste par år blandt andet som følge af stigende priser på ledelsesansvarsforsikringer samt en øget risikoeksponering for ledelsen. Det har dog været omdiskuteret, om – og i givet fald hvordan – selskaber kunne vedtage en generel skadesløsholdelse. Muligheden herfor har Erhvervsstyrelsen nu bekræftet i en ny vejledende udtalelse.
Over de seneste tre år har 13 af de 23 danske C25-selskaber og ca. halvdelen af LargeCap-selskaberne vedtaget generelle skadesløsholdelsesordninger for ledelsen. Skadesløsholdelsen har primært været ment som et supplement til en D&O-forsikring for at kunne sikre tilstrækkelig risikoafdækning i tilfælde af, at D&O ikke kunne opnås med tilstrækkelig dækning til en rimelig pris.
Det har været antaget i praksis – men stærkt omdiskuteret i litteraturen – at det var muligt at vedtage generelle skadesløsholdelsesordninger for ledelsesmedlemmer. Det er nu blevet bekræftet af Erhvervsstyrelsen i en udtalelse over for et konkret selskab. Udtalelsen er dateret den 13. april 2023.
Vi ser meget positivt på, at Erhvervsstyrelsen som udgangspunkt støtter, at denne type skadesløsholdelse kan finde sted. Der er nuancer i udtalelsen, som vi ikke umiddelbart er enige i. Vi håber først og fremmest, at udtalelsen ikke etablerer en praksis, hvor informationskravene over for generalforsamlingen bliver uhensigtsmæssigt omfattende.
Efter udtalelsen udestår stadig en række væsentlige spørgsmål omkring udmøntning af skadesløsholdelsesordninger i praksis. Et særligt spørgsmål er, hvem der har kompetence til konkret at godkende skadesløsholdelse efter dom eller forlig, men udtalelsen lægger op til, at dette ikke kræves forelagt for en generalforsamling. Derudover udestår spørgsmål om administration og implementering af ordningen enten ved konkret generalforsamlingsbeslutning eller ved en efterfølgende aftale eller skrivelse, der udarbejdes på baggrund af rammerne fastlagt af generalforsamlingen.
Erhvervsstyrelsens udtalelse vil give anledning til at genbesøge allerede vedtagne skadesløsholdelsesbeslutninger forud for førstkommende generalforsamling.
Erhvervsstyrelsen udtaler, at det er generalforsamlingen, der har kompetence til at beslutte at indføre en generel skadesløsholdelsesordning for bestyrelsen (med simpel majoritet). Denne konklusion er baseret på en analogi fra selskabslovens decharge-regler samt på betænkningen om modernisering af selskabsretten, hvoraf det fremgår, at ”beslutning herom [bør] træffes af generalforsamlingen og ikke af bestyrelsen selv”[1].
Vi har forståelse for styrelsens synspunkter, der ifølge udtalelsen også stemmer overens med retsstillingen i Norge, hvor kompetencen dog fremgår direkte af lovgivningen. Efter vores opfattelse bør kompetencen til at træffe beslutning om skadesløsholdelse som udgangspunkt teoretisk set ligge hos bestyrelsen, ligesom andre væsentlige beslutningen. Men da bestyrelsen i relation til en sådan beslutning vil være inhabil, skal forholdet godkendes af generalforsamlingen.
I forhold til skadesløsholdelse af direktion og andre ledende medarbejdere fastlår udtalelsen, at kompetencen ligger i bestyrelsen, hvilket vi er enige i. Tilsvarende bør efter vores opfattelse gælde, hvis bestyrelsen konkret vil lade selskabet skadesløsholde et indtrædende bestyrelsesmedlem.
Det fremgår af udtalelsen, at Erhvervsstyrelsen har den opfattelse, at der skal fremlægges relativt detaljerede oplysninger for generalforsamlingen forud for en beslutning om skadesløsholdelse.
Dette taler for, at beslutningen om skadesløsholdelse skal optages og behandles som et separat punkt på dagsordenen og ikke gyldigt kan vedtages blot som en (generel) opdatering af vederlagspolitikken.
Beslutningen bør ifølge Erhvervsstyrelsen altid indeholde (i) en stillingtagen til, hvorvidt skadesløsholdelsen er subsidiær i forhold til en D&O-forsikring, (ii) en tidsmæssig afgrænsning, (iii) afgrænsning af omfattede aktiviteter, (iv) afgrænsning af omfattet adfærd, (v) afgrænsning af skade og omfattede skadelidte. Elementerne, der fremhæves af Erhvervsstyrelsen, vil formentlig ikke være udtømmende, men skal tilpasses det enkelte selskab. Værd at bemærke er dog, at udtalelsen ikke indeholder krav om et beløbsmæssigt cap. Efter vores opfattelse er disse elementer blot faktorer – ud af mange – der kan indgå i en overvejelse af, hvorvidt skadesløsholdelsen er i selskabets interesse eller eventuelt i strid med SL § 108.
Udtalelsen lægger op til, at skadesløsholdelse kun kan omfatte simpel uagtsomhed – dvs. hverken grov uagtsomhed eller forsæt. Dette giver god mening ud fra governance og etiske betragtninger, men der bør sættes spørgsmålstegn ved rigtigheden heraf, særligt set i lyset af at D&O-forsikringer ikke nødvendigvis afskærer dækning af grov uagtsomhed. Det er svært at argumentere for, at det der kan dækkes af en D&O-forsikring ikke kan dækkes ved selvforsikring gennem en skadesløsholdelse.
Enhver beslutning om skadesløsholdelse kræver desuden, at det vurderes at være i selskabets interesse og ikke er i strid med selskabslovens generalklausul (§ 108), dvs. ikke er åbenbart egnet til at skaffe ledelsen en utilbørlig fordel på aktionærernes eller selskabets bekostning.
Det vil efter Erhvervsstyrelsens opfattelse ikke være muligt at skadesløsholde bestyrelsen, når selskabet er direkte skadelidte.
Erhvervsstyrelsen fremhæver, at generalforsamlingen – hvis skadesløsholdelsen er subsidiær til en D&O-forsikring – vil skulle orienteres om D&O-forsikringens vilkår. Efter vores opfattelse vil der ikke være pligt til at forelægge D&O-forsikringspolicen for generalforsamlingen, men man kan overveje at orientere om usædvanlige vilkår, herunder vilkår, der afviger væsentligt fra en sædvanlig D&O-forsikring.
Erhvervsstyrelsen tager ikke specifik stilling til, om en beslutning om skadesløsholdelse skal optages i vederlagspolitikken. Efter vores opfattelse er det ikke et decideret juridisk krav, at beslutningen optages, men der kan med fordel optages en henvisning deri til beslutningen – særligt hvis vederlagspolitikken også beskriver D&O-forsikringer.
Det fremgår udtrykkeligt af udtalelsen, at det ikke er Erhvervsstyrelsens opfattelse, at der er krav om, at skadesløsholdelsen fremgår af vedtægterne. Det er vi enige i.
Selvom det fra Erhvervsstyrelsens side indikeres, at det kan have en positiv indflydelse på en juridisk vurdering at skadesløsholdelsen fremgår af vedtægterne, er det vores opfattelse, at det ikke er et krav, og at det ikke bør have betydning for vurderingen af beslutningens lovlighed.
Erhvervsstyrelsens udtalelse fastsætter ingen krav til en potentiel vedtægtsbestemmelses indhold eller detaljering. Hvis et selskab vælger at omtale skadesløsholdelsen i vedtægterne, vil det dog næppe være hensigtsmæssigt, at vedtægtsbestemmelsen er for detaljeret. Hensynet til transparens varetages af selskabslovens andre krav til fremlæggelse af beslutningsgrundlag for generalforsamlinger, m.v.
I alt 13 af de 23 danske C25-selskaber har indført en skadesløsholdelsesordning. Alle skadesløsholdelserne er godkendt under henvisning til, at D&O-forsikringsmarkedet er blevet vanskeligere og dyrere, samt behovet for at kunne tilbyde tilstrækkelig risikoafdækning for at kunne tiltrække og fastholde kvalificerede bestyrelses- og direktionsmedlemmer.
Skadesløsholdelsesordningerne er alle godkendt på generalforsamlingen, men implementeret på overordnet set fire forskellige modeller (i) tilføjelse til vedtægterne (3 selskaber), (ii) separat beslutning uden ændring af vederlagspolitikken (1 selskab), (iii) separat beslutning og regulering i vederlagspolitikken (7 selskaber), (iv) regulering i vederlagspolitikken uden selvstændig beslutning (2 selskaber).
Efter udtalelsen vil der være behov for, at selskaber med skadesløsholdelsesordninger genbesøger såvel generalforsamlingsbeslutningens indhold og implementering for at se, om udtalelsen giver anledning til fornyet beslutning på førstkommende generalforsamling.
[1] Betænkning 1498/2008