Børsnoterede selskaber skal være opmærksomme på, at der under kontraktforhandlinger, f.eks. i forbindelse med M&A-transaktioner, kunde- eller leverandørkontrakter, licensrettigheder, joint ventures mv., kan opstå intern viden, og at tidspunktet for den interne videns opståen ofte ligger forud for tidspunktet for kontraktens underskrivelse. Udsteder skal derfor sørge for løbende at vurdere, om forhandlingernes karakter udgør intern viden, der skal kvalificeres og offentliggøres efter Markedsmisbrugsforordningens regler.
Finanstilsynet har med to nyere påtaler understreget, at der i løbet af kontraktforhandlinger kan opstå intern viden, før kontrakten er underskrevet. Udfordringen er imidlertid, at det kan være vanskeligt at vurdere præcis hvornår, at dette er tilfældet.
Når den interne viden er opstået, er udsteder forpligtet til at offentliggøre den interne viden, medmindre udsættelsesbetingelserne i Markedsmisbrugsforordningen er opfyldt.
Nedenstående figur viser et illustrativt eksempel på de forskellige faser i en forhandlingsproces og viser, hvornår der kan opstå intern viden, og hvordan offentliggørelse i visse tilfælde vil kunne udsættes, indtil aftalen er indgået.
- Udgør kontrakten intern viden? Det er væsentligt at holde sig for øje, at det ikke er alle kontrakter, der udgør intern viden. Udsteder skal derfor først tage stilling til, om indgåelsen af den pågældende kontrakt må antages at være af en sådan karakter, at kontrakten vil have en mærkbar kurspåvirkende effekt, f.eks. på baggrund af størrelsen, påvirkning af de finansielle forventninger eller den strategiske vigtighed for udstederen.
- Hvornår opstår den interne viden? Intern viden opstår på det tidspunkt, hvor det med rimelighed kan forventes, at kontrakten bliver indgået. Dette tidspunkt vil ofte være før, kontrakten rent faktisk underskrives, og Finanstilsynet har ved flere lejligheder påpeget, at det ofte er for sent at klassificere et forhold som intern viden, når kontrakten er underskrevet.
- Finanstilsynets påtale af 16. februar 2023: I sin påtale til en udsteder påtalte Finanstilsynet, at udstederen først klassificerede oplysningerne om en kontrakt som intern viden på underskrivelsesdatoen. Finanstilsynet mente, at det allerede efter et forhandlingsmøde ca. tre måneder tidligere var tilstrækkeligt sandsynligt, at kontrakten ville blive indgået. Finanstilsynet fremhævede i sin påtale, at parterne tidligere havde samarbejdet i forbindelse med en mindre kontrakt, og at der længe før kontraktens underskrivelse var indikationer på, at parterne var interesserede i at fortsætte det eksisterende samarbejde og indgå den nye kontrakt. Uenigheder i forhandlingsforløbet kunne ikke medføre, at der ikke forelå intern viden.
- Finanstilsynets påtale af 1. juni 2023: I sin påtale påtalte Finanstilsynet, at udsteder først klassificerede oplysningerne om en kontrakt som intern viden på underskrivelsesdatoen. Finanstilsynet mente, at den interne viden opstod senest omkring en uge før underskrift, hvor due diligence var afsluttet, og parterne var enige om at fortsætte forhandlingerne, men at den interne viden muligvis allerede opstod ca. tre måneder tidligere, hvor forhandlingerne mellem parterne startede. Også i denne påtale bemærker Finanstilsynet, at uenigheder undervejs i et forhandlingsforløb ikke medfører, at der ikke er intern viden, og at udsteder derfor ikke kan vente med at klassificere intern viden til det tidspunkt, hvor udstederen har vished for kontraktens underskrivelse.
- Hvornår kan der udsættes? Udsættelsesadgangen er ved kontraktforhandlinger er anerkendt i ESMAs i retningslinjer på området, idet en øjeblikkelig offentliggørelse typisk vil kunne have en indvirkning på forhandlingerne og dermed vil kunne skade udsteders forhandlingsposition og legitime interesser. Kontrakten kan også være af en sådan karakter, at kompetencen til endeligt at godkende kontrakten ligger hos bestyrelsen. I stedet for først at klassificere den interne viden som sådan på underskrivelsestidspunktet, som det inden Markedsmisbrugsforordningen ikrafttræden var muligt i henhold til den såkaldte ’realitetsgrundsætning’, kan udsteder med fordel vurdere, om offentliggørelse skal udsættes. Udsteder skal dog fortsat vurdere, om udsættelsen kan være vildledende for offentligheden, og skal sikre oplysningernes fortrolighed.
Udsteder skal dermed opsummerende være opmærksom på, at:
- intern viden i forbindelse med kontraktforhandlinger ofte opstår inden underskrivelse af kontrakten,
- den interne viden opstår på det tidspunkt, hvor det med rimelighed må forventes, at kontrakten bliver indgået, f.eks. når parterne er enige om hovedpunkterne i aftalen,
- uenighed mellem parterne under forhandlingen om enkelte vilkår medfører ikke i sig selv, at forhandlingen ikke er intern viden, og
- at udsteder i stedet med fordel kan vurdere, om offentliggørelse kan udsættes, idet igangværende forhandlinger typisk vil udgøre en legitim udsættelsesinteresse,
- når intern viden opstår, skal der oprettes en hændelsesbaseret insiderliste, og ved udsættelse skal der oprettes en udsættelseslog, og det skal indberettes til Finanstilsynets OAM-system, at der er sket udsættelse ved offentliggørelse af den interne viden.
